Ce jugement a t le premier examen dune dc0069sion rendue en vertu des rg006ces draconiennes de lALNA en matir0065 dinvestissement. Comme nous le savons, ce sont ces rg006ces qui accordent aux socits t0072angr0065s le droit unilatr0061l de poursuivre des gouvernements en dommages-intrts si ceux-ci limitent les droits trs0020larges que leur accorde lALNA.
Le contexte
Le tribunal qui a reu0020la demande en dommages-intrts dp006fse0020par Metalclad a jug 0071ue la collectivit 006cocale navait pas le droit de refuser un permis 006centreprise uniquement pour des questions denvironnement et de sant 0070ublique, ou parce que lentreprise avait commenc 006ca construction avant de demander un permis. Le tribunal a conclu que le Mexique avait, dans les faits, expropri 006cinvestissement de lentreprise, qui a construit des installations quelle na jamais pu exploiter.Ignorant les faits prs0065nts0020par des experts constitutionnels mexicains, dont lex-juge en chef de la Cour suprm0065 du Mexique, le tribunal a conclu que loctroi dun permis aux installations de gestion des dc0068ets dangereux relevait du gouvernement fdral et non des municipalits0020locales. Le Mexique devrait payer. Le fait quune cour mexicaine ait accord 0075ne injonction pour interrompre la construction na pas non plus b0072anl 006ce tribunal.
Le tribunal sest aussi object la dc0069sion du gouvernement de ltat de cre0072 une rs0065rve c006flogique qui incluait le site de lentreprise. Selon le tribunal, ce geste a ajout 0061ux torts que Metalclad avait dj subis lorsque la collectivit 006cocale a eu la tmrit 0064e lui refuser sa demande de permis.
Quelque scandaleuse quait t la dc0069sion du tribunal, limportance de lappel du Mexique a occult 006ces circonstances particulir0065s de la demande de Metalclad. En interjetant appel de la dc0069sion rendue contre lui, le Mexique a fourni la toute premir0065 occasion 0075n tribunal de lALNA de considr0065r les dispositions extraordinaires et sans prcdent des rg006ces de lALNA en matir0065 dinvestissement.
Le jugement
Ce cas reprs0065nte un test critique de la fao006e dont les cours canadiennes interprt0065ront les sentences arbitrales fonde0073 sur lALNA. Comment nos cours verront-elles les droits des entreprises 0069nvoquer des processus arbitraux internationaux secrets pour faire respecter des droits accords0020en vertu dun trait 0061uquel elles ne sont pas parties et en vertu duquel elles ne sont tenues 0061ucune obligation ? Malheureusement, le jugement de Monsieur le juge Tysoe est loin dt0072e rassurant 0063et g0061rd.
Mm0065 si le juge a m0069s quelques commentaires critiques sur la fao006e dont le tribunal a fait son travail, il a jug 0065n faveur de lentreprise et a maintenu les dommages-intrts qui lui ont t accords002c sous rs0065rve dun rajustement relativement insignifiant.
Laspect le plus troublant de la dc0069sion de Monsieur le juge Tysoe est que celui-ci ait t prt0020 006auger la cause Metalclad en vertu des mm0065s critr0065s limits0020qui sappliqueraient 0075ne sentence arbitrale ne0020dun diffr0065nd priv 0065ntre des parties 0075n contrat commercial. Mais les demandes des investisseurs en vertu de lALNA ne sont pas des questions prive0073 et leurs retombe0073 auront souvent des rp0065rcussions profondes et graves sur nos collectivits002c notre environnement et la socit.
En fait, Monsieur le juge Tysoe a t si respectueux du processus arbitral quil a refus 0064admettre quil pouvait annuler une dc0069sion dun tribunal, mais si celle-ci t0061it manifestement dr0061isonnable .
La conclusion du juge, qui soutenait quil navait pas lautorit 0076oulue pour examiner la dc0069sion du tribunal 006ceffet que le gouvernement de ltat avait expropri 006cinvestissement de Metalclad en cra006et une rs0065rve c006flogique, est particulir0065ment problm0061tique.
Voici comment le juge a dc0072it linterprt0061tion qua fait le tribunal de la disposition relative 006cexpropriation dans lALNA :
Le tribunal a donn 0075ne df0069nition extrm0065ment large de lexpropriation aux fins de larticle 1110. En plus de la notion plus conventionnelle dexpropriation qui implique lappropriation dune proprit, le tribunal a soutenu que lexpropriation en vertu de lALNA inclut une entrave voile0020ou indirecte 006cutilisation de la proprit dont leffet est de priver le proprit0061ire de tout ou dune partie significative de lusage des avantages c006fnomiques auxquels on peut raisonnablement sattendre. Cette df0069nition est suffisamment large pour inclure un rezonage lg0069time impos 0070ar une municipalit 006fu une autre autorit 0065n matir0065 de zonage. Toutefois, la df0069nition dexpropriation est une question de droit sur laquelle la prs0065nte cour nest pas en mesure dintervenir en vertu de la Loi sur larbitrage commercial international.
La cause jette v0069demment une ombre menaa006ete sur les mesures que prendront les gouvernements 0074ous les niveaux et incitera sans doute dautres entreprises 0070rs0065nter des demandes en vertu de lALNA. Pour ru0073sir, elles nauront qu 0064m006fntrer quelles auraient pu faire beaucoup plus dargent si seulement les gouvernements navaient pas mis dobstacles sur leur chemin, comme des rg006cements de zonage, ou des lois sur lenvironnement.
Cest l 006ce pire aspect du jugement.
Mais il g0061lement troublant de voir la fao006e dont Monsieur le juge Tysoe a abord 006ca question des allg0061tions de corruption porte0073 contre la socit. Le juge a reconnu les allg0061tions du Mexique 006ceffet que la socit avait vers 0064es sommes trs0020importantes (150 000 $ US en actions et 20 000 $ US comptant) 006ca femme dun haut fonctionnaire fdral qui a tm006fign 0070our la socit. Mais le juge a conclu que la preuve navait pas t faite de fao006e concluante que ces sommes t0061ient des pots-de-vin pays0020au nom de Metalclad, encore une fois en sen remettant entir0065ment au jugement du tribunal quant 006ca crd0069bilit 0064u fonctionnaire fdral.
Cest la dure ra006cit et le fait que le juge nait pas abord 0061vec plus de rigueur les allg0061tions extrm0065ment sr0069euses porte0073 par le Mexique envoie un message ambig 007100750061006et 006ca conduite 006caquelle on sattend des investisseurs t0072angers, incluant ceux qui cherchent 006fbtenir dimportants dommages-intrts en vertu des rg006ces relatives 006cinvestissement de lALNA sous prt0065xte quun gouvernement les a lss.
Mais certains aspects du jugement de Monsieur le juge Tysoe sont rassurants, notamment sa dc0069sion de renverser linterprt0061tion qua faite le tribunal de larticle 1105 de lALNA. Cest cette rg006ce qui accorde aux investisseurs un traitement national conforme au droit international, une norme si mal df0069nie et ouverte que cette obligation est considre comme lune des plus pernicieuses de lALNA. Chaque dc0069sion qui a donn 0072aison 0075n investisseur t0072anger a conclu 0075ne violation de cet article.
Le tribunal avait utilis 0063ette rg006ce pour l0061rgir considr0061blement la porte0020des rg006ces de lALNA aux fins de lapplication prive0020en accordant des dommages 004detalclad pour une prt0065ndue violation des obligations de transparence qui navait rien 0076oir avec les rg006ces du trait 0065n matir0065 dinvestissement.
Si la dc0069sion du tribunal avait t maintenue sur ce point, les investisseurs t0072angers auraient eu la capacit 0064e soumettre des demandes en vertu de nimporte quelle rg006ce de lALNA, et non plus seulement celles qui sont prv0075es au chapitre sur linvestissement. Il ne fait aucun doute quune telle dc0069sion aurait ouvert la porte 0075n flot de demandes des investisseurs t0072angers.
Le juge a en outre dc0069d 0071ue linterprt0061tion errone0020qua faite le tribunal de larticle 1105 a entach 0073a critique de la municipalit,0020 0071ui il reprochait davoir refus 0064accorder un permis de construction 004detalclad. Cette dc0069sion a eu comme consq0075ence dinfirmer les dc0069sions du tribunal sur les mesures prises par la municipalit 006cocale.
Mais, aprs0020avoir exonr le gouvernement local, le juge a maintenu les conclusions du tribunal au sujet de la rs0065rve c006flogique. Ainsi, sous rs0065rve dun rajustement mineur au sujet de la date 0063ompter de laquelle lintrt sappliquerait, le juge a maintenu les dommages-intrts importants qui avaient t accords0020 006ca socit.
Les conclusions de Monsieur le juge Tysoe devraient mettre fin 0074out espoir que les rg006ces dinvestissement de lALNA puissent t0072e compatibles avec les principes dm006fcratiques dont dp0065ndent nos institutions lg0069slatives et judiciaires. Elles doivent t0072e largement discute0073 et comprises, et elles doivent t0072e conteste0073.
Steven Shrybman
Sack Golblatt Mitchell
May 6, 2001