Partie II: Les obligations du Canada en vertu des chapitres 11 et 12

L’avènement d’accords internationaux sur les investissements et les services est un phénomène relativement récent. Avant la présente période
où les accords internationaux sur le commerce prennent beaucoup de place, le Canada et les autres pays pouvaient en toute liberté élaborer leurs politiques
sociales comme bon leur semblait. L’établissement par l’ALÉNA et par l’Organisation mondiale du commerce d’obligations internationales qui lient les pays a
modifié tout cela. Maintenant les gouvernements doivent agir à l’intérieur des restrictions qui leur sont imposées par ces accords sous peine de faire
face à des représailles commerciales ou à des condamnations à payer des dommages s’ils ne respectent pas les restrictions que ces régimes commerciaux
imposent à la souveraineté nationale.

De plus les objectifs d’un libre marché que sous-tend la libéralisation du commerce recherchée par l’ALÉNA ou par l’OMC sont fondamentalement
incompatibles avec des politiques gouvernementales qui cherchent à neutraliser les forces du marché dans le but d’atteindre d’autres objectifs sociaux comme celui d’un service de santé public qui soit universel et accessible à tous. Les conflits inévitables entre ces deux façons de voir expliquent pourquoi le Canada doit prendre des mesures pour protéger son système de
santé de l’impact que pourraient avoir sur lui les règles en matière de commerce. Comme nous allons le voir, la survie du système canadien de santé repose sur le maintien intégral de ces mesures de protection.

Avant d’en arriver là, nous commencerons par effectuer un survol des dispositions de l’ALÉNA concernant les investissements et les services qui
sont les plus pertinentes pour les fins du présent avis.

• Les règles de l’ALÉNA en matière
  d’investissement et de services
• Réserves
• Règlements des différends
• Les règles de l’ALÉNA en matière
  d’investissement et de services

Les règles de l’ALÉNA en matière
d’investissement et de services

Les chapitres de l’ALÉNA sur les investissements et les services imposent
de larges restrictions à l’égard des mesures (législation, réglementation,
procédures, exigences ou pratiques) qu’un pays peut adopter ou mettre en
application. Notons par exemple les obligations suivantes :

Article 1102: Traitement national

1. Chacune des Parties accordera aux investisseurs d’une autre Partie
   un traitement non moins favorable que celui qu’elle accorde, dans des
   circonstances analogues, à ses propres investisseurs, en ce qui concerne l’établissement,
   l’acquisition, l’expansion, la gestion, la direction, l’exploitation
   et la vente ou autre aliénation d’investissements.

2. ……….

    

3. Le traitement accordé par une Partie en vertu des paragraphes 1 et 2
   signifie, en ce qui concerne un État ou une province, un traitement non
   moins favorable que le traitement le plus favorable accordé par cet État
   ou cette province, dans des circonstances analogues, aux investisseurs, et
   aux investissements effectués par les investisseurs, de la Partie sur le
   territoire de laquelle est situé l’État ou la province.

En d’autres mots, le Canada doit étendre aux investisseurs américains ou
mexicains et d’une façon non discriminatoire le meilleur traitement qu’il
accorde à ses propres citoyens et entreprises. L’article 1202 établit la
même règle en faveur des fournisseurs de services qui sont étrangers. En
conséquence et à moins d’une exception explicite, les règles relatives au Traitement
national exigent que les fournisseurs de services et les investisseurs
étrangers puissent bénéficier des mêmes droits et des mêmes possibilités
que le Canada offre à ses ressortissants qui dispensent des services de santé
ou y font des investissements.

Article 1106: Prescriptions de résultats

1. Aucune des Parties ne pourra imposer ou appliquer l’une quelconque
   des prescriptions suivantes, ou faire exécuter un quelconque engagement, en
   ce qui concerne l’établissement, l’acquisition, l’expansion, la
   gestion, la direction ou l’exploitation d’un investissement effectué
   sur son territoire par un investisseur d’une autre Partie ou d’un pays
   tiers :

2. ……..

    

3. atteindre un niveau ou un pourcentage donné de contenu national

4. acheter, utiliser ou privilégier les produits ou les services produits
   ou fournis sur son territoire ou acheter des produits ou services de
   personnes situées sur son territoire; …..

L’article 1106 interdit au gouvernement d’adopter des règles qui
auraient pour effet d’assujettir le droit de faire affaires à l’obligation
de soutenir l’économie locale.

Article 1110: Expropriation et indemnisation

ucune des Parties ne pourra, directement ou indirectement, nationaliser ou
exproprier un investissement effectué sur son territoire par un investisseur
d’une autre Partie, ni prendre une mesure équivalent à la nationalisation
ou à l’expropriation d’un tel investissement
(« expropriation »), sauf :

1. fpour une raison d’intérêt public;

2. sur une base non discriminatoire;

3. en conformité avec l’application régulière de la loi et le
   paragraphe 1105(1); et

4. moyennant le versement d’une indemnité en conformité avec les
   paragraphes 2 à 6

Étant donné les implications considérables de ces dispositions en ce qui
concerne la protection d’un régime public de soins de santé, nous en
discuterons plus en détail un peu plus loin.

Article 1205: Présence locale

Aucune Partie ne pourra imposer à un fournisseur de services d’une autre
Partie d’établir ou de maintenir sur son territoire un bureau de
représentation ou toute autre forme d’entreprise, ou d’y être résidant,
aux fins de la prestation trans-frontière d’un service.

L’article 11.07 impose des restrictions semblables en ce qui concerne la
composition et la nationalité des dirigeants et des conseils d’administration
d’une entreprise.

Les dispositions du chapitre 11 concernant le règlement des différends sont
également d’une grande importance et nous en traiterons sous un titre
séparé ci-après.

Réserves

Aucune mention n’est faite des soins de santé dans les exceptions
générales à l’application de l’ALÉNA qui sont énumérées au chapitre
21. Cela est très différent de l’approche prise en matière de sécurité
nationale, de taxation et des industries culturelles qui échappent très
largement à l’application des règles de l’ALÉNA. Pour protéger nos
politiques et notre législation en matière de santé contre les effets des
accords de commerce, le Canada a plutôt choisi de déclarer des réserves à l’égard
de la santé et seulement quant à certaines dispositions des chapitres 11 et 12.

Le pouvoir d’agir de la sorte est prévu à l’article 1108 sur les
investissements qui dispose en partie:

Article 1108: Réserves et exceptions

1. Les articles 1102, 1103, 1106 et 1107 ne s’appliquent pas :

   1. à une mesure non conforme existante qui est maintenue par

   1. une Partie au niveau fédéral, ainsi qu’il est indiqué dans
      sa liste à l’Annexe I ou III,

   2. un État ou une province, pendant deux ans après la date d’entrée
      en vigueur du présent Accord et par la suite, ainsi qu’il est
      indiqué dans la liste d’une Partie à l’Annexe I, conformément au
      paragraphe 2, ou

   3. une administration locale;

2. au maintien ou au prompt renouvellement d’une mesure non conforme
   visée à l’alinéa a); ou

3. à la modification d’une mesure non conforme visée à l’alinéa
   a), pour autant que la modification ne réduise pas la conformité de la
   mesure, telle qu’elle existait avant la modification, avec les articles
   1102, 1103, 1106 et 1107.

Chacune des parties pourra, dans les deux ans suivant l’entrée en
vigueur du présent Accord, inclure dans sa liste à l’Annexe I, toute
mesure non conforme existante maintenue par un État ou une province, sauf
une administration locale.

Les articles 1102, 1103, 1106 et 1107 ne s’appliquent pas à une
mesure qu’une Partie adopte ou maintient en ce qui concerne les secteurs,
sous-secteurs ou activités figurant dans sa liste à l’Annexe II.

Aucune Partie ne pourra, en vertu d’une quelconque mesure adoptée
après l’entrée en vigueur du présent Accord et figurant dans sa liste
à l’Annexe II, obliger un investisseur d’une autre partie, en raison de
sa nationalité, à vendre ou à aliéner d’une autre façon un
investissement existant au moment où la mesure entre en vigueur.

L’article 1206 met en place un régime analogue en ce qui concerne les
services et fait référence aux articles 1202, 1203 et 1205 de ce chapitre.

Il résulte de ces dispositions que le champ d’application des réserves
permises est limité à des obligations spécifiques en matière d’investissements
et de services qui sont les suivantes :

• Traitement national (investissements et services)

• Statut de la nation la plus favorisée (investissements et services)

• Prescriptions de résultats (investissements)

• Dirigeants et conseils d’administration (investissements)

• Présence locale (services)

Le mot « mesure » est défini très largement à l’article 201
comme comprenant « toute législation, réglementation, procédure,
prescription ou pratique ».

Deux types de réserves sont autorisées tant par l’article 12.06 que par l’article
11.08 : les réserves limitées et illimitées. Les premières, les
réserves de l’Annexe I, permettent à un gouvernement de maintenir toutes
mesures spécifiques non conformes qu’il met sur la liste. Bien que les pays
puissent modifier une telle mesure ultérieurement, ils ne peuvent pas « réduire
la conformité de cette mesure » avec les limites qu’imposent les
différents articles mentionnés. En d’autres mots, les gouvernements ne
peuvent adopter des politiques ou des lois qui seraient plus restrictives en ce
qui concerne les droits des fournisseurs de services et des investisseurs
étrangers que ce que comportent ces chapitres de l’ALÉNA.

D’un autre côté les réserves illimitées accordent une plus grande
latitude aux gouvernements en ce qui concerne les modifications futures à des
politiques ou à la législation. En conséquence les gouvernements peuvent
« adopter » ou « maintenir » des mesures qui autrement
constitueraient une violation des restrictions imposées par l’ALÉNA. Le
préambule de l’Annexe II énonce :

… les réserves de cette Partie …. au regard d’activités, de
secteurs et de sous-secteurs précis pour lesquels elle peut maintenir des
mesures existantes, ou adopter de nouvelles mesures ou des mesures plus
restrictives qui ne contreviennent pas à une obligation imposée par [les
différents articles]….

Cela signifie que les gouvernements peuvent adopter de nouveaux projets qui
sont plus restrictifs en ce qui concerne les droits des fournisseurs étrangers
dans la mesure où ces projets demeurent à l’intérieur du domaine juridique
ou politique qui est prévu dans les réserves.

Le Canada s’est prévalu de cette possibilité pour inclure tant à l’Annexe
I qu’à l’Annexe II des réserves qui sont pertinentes dans le présent cas.

La réserve C-9 de l’Annexe II prévoit en ce qui concerne le secteur des
services sociaux :

ype de réserve :

• Traitement national (Articles 1102, 1202)

• Traitement de la nation la plus favorisée (Article 1203)

• Présence locale (Article 1205)

• Dirigeants et conseils d’administration (Article 1107)

Description :

Services trans-frontières et investissements

Le Canada se réserve le droit d’adopter ou de maintenir toute
mesure concernant les services d’application du droit public et les
services correctionnels, ainsi que les services suivants dans la
mesure où ils constituent des services sociaux établis ou maintenus à
des fins d’intérêt public : sécurité ou garantie des
revenus, sécurité ou assurance sociale, bien-être social, éducation
publique, formation publique, santé et garde d’enfants. [nos soulignés]

On notera que la réserve sectorielle du Canada ne s’applique pas à l’article
1106 : Prescriptions de résultats, malgré le pouvoir de le faire
qu’accordent les articles 1108 et 1206. Étant donné qu’on entretenait des
doutes sur l’efficacité des réserves fédérales pour mettre à l’abri
toutes les mesures provinciales, incluant celles relatives aux soins de santé,
on a également inclus la réserve suivante à l’Annexe I en vertu des
articles 1108 et 1206, réserve applicable à tous les secteurs :

Type de réserve :

• Traitement national (Articles 1102, 1202)

• raitement de la nation la plus favorisée (Articles 1103, 1203)

• Présence locale (Article 1205)

• Prescription de résultats (1106)

• Dirigeants et conseils d’administration (1107)

Palier de gouvernement : provincial

Mesures : toutes les mesures non conformes de toutes les provinces et territoires.

Élimination progressive : néant.

Réserves et exceptions

e choix du Canada de ne pas inclure les soins de santé parmi les exceptions
générales à l’application de l’ALÉNA a des conséquences importantes à
l’égard des questions d’intérêt public et de la législation dans ce
domaine. Outre le fait que leur portée est plus limitée, les réserves ont
moins de poids et de stabilité que les exceptions, comme par exemple celle
relative aux industries culturelles (article 2106) ou celle touchant la
sécurité nationale (article 2102). Sans entrer dans l’examen du droit
international sur cette question, on doit souligner des distinctions importantes
entre ces deux notions.

1. Les exceptions s’appliquent à toutes les parties signataires de l’Accord
   et elles sont énumérées dans le texte même du traité. Nous avons un bon
   exemple de cela en constatant avec quel soin on a exclu de façon large et
   sans réserve les questions de sécurité nationale. D’un autre côté,
   une réserve ne s’applique qu’au seul pays qui la fait et elle apparaît
   généralement dans une annexe ou un document connexe comme c’est le cas
   pour le secteur de la santé dans l’ALÉNA.

2. Les exceptions, comme celles que l’on trouve au chapitre 21, ont un
   caractère permanent alors que les réserves sont souvent soumises à des
   négociations dites de standstill et de rollback. La notion de
   « standstill » bloque l’adoption de politiques ou de loi qui
   limiterait davantage les droits établis par traité et la notion de
   « rollback » réfère à une diminution progressive de la
   protection qu’accorde une réserve particulière. Une description assez
   juste de l’effet combiné de ces règles est donnée dans des commentaires
   qui ont été faits à l’endroit du texte proposé de l’Accord
   multilatéral sur les investissements, Accord qui comme on le sait a été
   modelé sur les règles relatives à l’investissement qu’on trouve dans
   l’ALÉNA :

RLe « rollback » est un processus de libéralisation qui
permet la diminution et éventuellement l’élimination de toutes les
mesures non conformes à l’AMI. C’est une notion dynamique associée à
celle du « standstill » qui en est le point de départ. Associé
au « standstill », il a un effet de rochet qui fait en sorte que
toute nouvelle mesure de libéralisation est en quelque sorte
« verrouillée » et qu’elle ne peut être rescindée ou
annulée par la suite. (3)

Même s’il existe des différences importantes en ce qui a trait à l’application
et à la permanence des réserves et des exceptions, les deux notions ont ceci
en commun qu’on les interprète de façon restreinte en droit international.
Dès lors, les règles d’interprétation exigent, en cas d’ambiguïté en ce
qui concerne les effets ou la portée d’une réserve en particulier, qu’on
adopte l’interprétation qui donne la portée la plus large aux dispositions
de droit positif que comporte l’Accord. (4)

Plus simplement disons qu’en cas de conflit entre les dispositions du texte
principal de l’Accord et le texte d’une réserve particulière d’un pays,
on donnera une interprétation plus large et plus libérale à l’Accord et une
interprétation plus étroite au texte de la réserve.

Règlement des différends

Les dispositions de la section B du chapitre 11 accordent aux investisseurs
étrangers le droit exceptionnel d’utiliser les mécanismes internationaux de
règlement des différends pour faire respecter les droits que le chapitre 11
leur accorde. En conséquence les investisseurs étrangers d’un pays
signataire de l’ALÉNA peuvent sans aucune restriction poursuivre les
gouvernements nationaux en vertu des articles 1121 et 1122 en invoquant que les
droits très étendus que leur accorde cet Accord n’ont pas été respectés.
Ces litiges sont ensuite tranchés par des comités d’arbitrage internationaux
(article 1120) agissant sous le parapluie d’organismes comme la Banque
Mondiale et non par nos tribunaux ou par nos juges. (5)

De plus les comités d’arbitrage entendent les litiges en vertu des règles
du droit international et selon les procédures établies pour trancher les
litiges commerciaux internationaux et non pas selon le droit et la procédure
qui sont en vigueur au pays. (6) Ces procédures sont dans bien des cas à l’opposé
des principes d’un système de justice transparent et démocratique comme
celles qui caractérisent le régime juridique canadien. Par exemple l’article
24 des règlements sur l’arbitrage du CIRDI énonce :

Le délibéré du tribunal se fait en privé et son contenu doit
demeurer secret. (7)

En effet, sans le pouvoir explicitement conféré par les articles 1137 et l’Annexe
1137.4, il pourrait être interdit, en vertu des règles de l’arbitrage
international de publier une sentence arbitrale. Toutefois même dans ce cas, le
Canada n’a aucune obligation de rendre une sentence publique et il peut tout
à fait librement négocier un règlement « hors cour » qui
interdirait d’en divulguer le contenu.

On doit insister sur le fait que cette possibilité pour un investisseur de
poursuivre un État constitue une dérogation importante aux normes du droit
international de deux façons importantes :

1. ben accordant à une société le droit d’exiger le respect d’un
   traité international auquel elle n’est pas partie et en vertu duquel
   elle n’a aucune obligation; et,

2. en permettant qu’on utilise l’arbitrage commercial international
   pour des réclamations qui ne sont pas fondées sur un contrat et qui ne
   peuvent être considérées comme ayant un caractère commercial que d’une
   façon tout à fait indirecte.

Le Canada a donc accepté unilatéralement par l’article 1122 de se
soumettre à un arbitrage international pour disposer de réclamations qui sont
faites en vertu de ce chapitre malgré l’absence d’une relation
contractuelle avec le demandeur. Ajoutons que les investisseurs ne sont en
aucune façon tenus d’épuiser les recours qu’ils peuvent avoir en vertu des
lois canadiennes avant de faire appel au mécanisme international de règlement
des différends (article 1121).

On doit également souligner que le Canada n’a réclamé aucune réserve à
l’égard de l’application de ces dispositions sur le règlement des
différends, sauf dans le seul cas de la Loi sur Investissement Canada.

Nous avons assez longuement décrit la procédure d’application que
comporte le chapitre 11 parce que si on veut comprendre les dangers que l’ALÉNA
représente pour le régime canadien d’assurance santé, il faut mesurer toute
l’importance du caractère quasi judiciaire du mécanisme qui sera utilisé
pour trancher toute contestation ou toute réclamation qui pourrait être faite.
En d’autres mots, si les partenaires du Canada dans l’ALÉNA ou leurs
investisseurs décident d’entreprendre des poursuites ou de formuler des
réclamations relativement à des mesures touchant le régime de santé au
Canada, ces litiges seront tranchés à huis clos, sans que personne sauf le
gouvernement fédéral et ses adversaires puissent intervenir et par des
arbitres qui seront choisis par les Parties ou nommés par des organismes
internationaux et qui n’ont pas à connaître le droit canadien ou nos
politiques en matière de santé.

Interprétation (monde inconnu)

À la suite de nos commentaires sur les litiges entre un investisseur et un
État et à titre de remarque finale sur ces questions préliminaires, nous
voulons souligner qu’il est très difficile de prévoir avec certitude le sort
des poursuites ou des réclamations qui seront entreprises en vertu des
dispositions des chapitres 11 et 12. Plusieurs éléments s’entremêlent pour
rendre cette tâche difficile.

1. L’ALÉNA ne définit pas plusieurs des expressions clés que l’on
   retrouve dans ces chapitres. C’est le cas par exemple de
   « services sociaux », « intérêt public »,
   « expropriation directe ou indirecte » ou « circonstances
   semblables ».

2. De la même façon, aucune interprétation officielle de ces expressions
   ou de ces phrases n’a été donnée jusqu’à maintenant. Les quelques
   précédents portant sur les règles de l’ALÉNA en matière d’investissement
   et de services sont eux-mêmes des phénomènes très récents dans le
   domaine du droit international des traités et n’ont pas encore été
   examinés par les groupes spéciaux, les tribunaux d’arbitrage ou par
   les cours de justice.

3. Le principe du précédent (stare decisis) ne s’applique pas
   dans les affaires commerciales tranchées à l’échelle internationale
   par arbitrage ou par adjudication. Cela signifie que les groupes spéciaux
   ne sont pas liés par les interprétations qui ont déjà été retenues
   par d’autres groupes spéciaux ou par des tribunaux d’arbitrage. Les
   articles 1131 et 1132 donnent le pouvoir à la Commission de l’ALÉNA de
   décréter des interprétations qui devront être adoptées sur des
   questions litigieuses dans le but d’assurer un certain degré de
   cohérence parmi les groupes spéciaux et les tribunaux. Toutefois ce
   pouvoir n’a pas été utilisé pour clarifier les ambiguïtés que
   comportent plusieurs expressions clés dans ces deux chapitres de l’ALÉNA.

Références

3. DAFFE/MAI/NM(97)2, p.154 para 1.

4. Voir Shaw, International Law (4e éd.) pp. 641-649, Voir
   le Belilos case before the European Court on Human Rights, 39ICLQ, 1990, pp 18-2,
   et J. K. Koh, Reservations to Multilateral Treaties, Harvard International Law
   Journal, 1982, p71. Voir aussi discussion infra sous Question 2.

5. Par exemple, le Centre international pour le règlement des
   différends relatifs aux investissements (CIRDI) a été constitué en vertu de la
   Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États
   et ressortissants d’autres États et il est sous la direction d’un Conseil administratif
   et d’un Secrétariat. Le Conseil administratif est présidé par le président de la Banque
   Mondiale et il est constitué d’un représentant de chaque État qui a ratifié la Convention.

6. Ce sont les règles établies par la convention CIRDI et par les règles
   d’arbitrage de la CNUDCI, qu’on doit utiliser selon l’article 1120.

7. Annexe 1138.2.