Partie III: Discussion

Le plan de cette discussion

La nouvelle permanence des changements au systm0065 de sant002fa>
L’efficacit 0064es rs0065rves canadiennes
Privatiser les soins de sant 0064ans le contexte de l’ALNA
Les rp0065rcussions du projet albertain au Canada

Pour l’essentiel, notre v0061luation des consq0075ences possibles du projet
albertain sur le systm0065 de sant 0072epose sur l’opinion que nous nous faisons
quant 006c’efficacit 0071u’aura vraisemblablement la rs0065rve du Canada 006c’g0061rd
du secteur de la sant.0020C’est de cette question dont dp0065nd l’t0065ndue de
la protection dont jouit le systm0065 de sant 0061u Canada 006c’encontre de
certaines des obligations les plus lourdes de l’ALNA.

Cependant, certaines des rp0065rcussions possibles rs0075ltant de l’application
des rg006ces de l’ALNA dans un tel contexte sont moins v0069dentes que d’autres.
Cela est particulir0065ment vrai en ce qui concerne les dispositions de l’ALNA
qui ne font l’objet d’aucune rs0065rve. Parmi ces dispositions, les plus
importantes et de loin sont les articles 1110, Expropriation et indemnisation,
et la partie B du chapitre 11: Rg006cement des diffr0065nds entre une Partie et
un investisseur d’une autre Partie. De fait l’effet de ces dispositions
rend purement acadm0069ques plusieurs aspects importants de la discussion au
sujet de l’ampleur et de l’application des rs0065rves que comporte l’ALNA.

cause de la gravit 0064es consq0075ences qui rs0075ltent de ces dispositions
de l’ALNA, nous commencerons par une v0061luation de l’impact potentiel de
ces rg006ces si l’Alberta devait donner suite 0073es projets actuels. Nous
examinerons ensuite un certain nombre de questions dont les rp006fnses dp0065ndent
de l’opinion que l’on se fait au sujet de l’efficacit 0064es rs0065rves des
Annexes I et II. Nous discutons de ces questions sous trois titres diffr0065nts.

Le premier a trait 006ca nature des rs0065rves du Canada et 006c’incertitude
qui existe au sujet de leur porte0020et de leur application. S’il est difficile
de prv006fir comment un tribunal d’arbitrage ou un groupe spc0069al pourrait
interprt0065r les rs0065rves du Canada, il est beaucoup plus facile d’envisager
les consq0075ences qui pourraient en rs0075lter pour le systm0065 de sant 0061u
Canada si ces rs0065rves sont interprtes de fao006e restrictive. Ds0020lors la
deuxim0065 et la troisim0065 questions que nous examinerons ont trait aux
consq0075ences possibles sur notre systm0065 de sant 0073i les rs0065rves des
Annexes I et II ne s’appliquent pas: tout d’abord en Alberta et
ensuite dans le reste du Canada.

1. La nouvelle permanence des
changements au systm0065 de sant002fa>

Le projet albertain en matir0065 de sant 0061ura vraisemblablement pour
consq0075ence d’accrot0072e la participation de fournisseurs de services et
d’investisseurs t0072angers dans les soins chirurgicaux et dans les autres
services md0069caux couverts par le rg0069me d’assurance sant.0020Et si c’t0061it
le cas, le prs0065nt gouvernement albertain ou l’un de ses successeurs
pourrait-il confier de nouveau ses services de sant des hp00690074aux
publics 0062ut non lucratif s’il dc0069dait de mettre fin 006c’expr0069ence entreprise?

Le parcours v006flutif d’une politique gouvernementale ou d’une loi les
amn0065 souvent 0065ffectuer de mauvais virages. Dans la majorit 0064es cas ces
erreurs sont rapidement corrige0073 par les parlements et les assemble0073
lg0069slatives qui ou bien battent en retraite ou bien ro0072ientent le cours des
choses. Ce phn006fmn0065 participe tout simplement de la dynamique itr0061tive qui
amn0065 des changements aux politiques et 006ca lg0069slation.

Les accords internationaux en matir0065 de commerce que nous connaissons
aujourd’hui ont rendu ces ajustements de parcours un peu plus difficile
000aeffectuer. On ne peut t0072e plus clair sur ce point que ne le sont les droits
des investisseurs t0072angers en vertu de l’ALNA. Deux dispositions du
chapitre 11 sont dt0065rminantes: l’article 1102, Traitement national
et l’article 1110, Expropriation.

Cette dernir0065, comme on l’a dj soulign,0020ne fait pas l’objet d’une
rs0065rve sous les Annexes I et II et sera 006eotre avis une barrir0065 importante
0074oute dr006fgation aux droits des investisseurs que le projet albertain fera
nat0072e. En d’autres mots, si le projet albertain de confier des services de
sant 0061u secteur priv 0076a de l’avant, il sera trs0020difficile 006c’avenir
pour le gouvernement albertain de porter atteinte aux intrts que les
investisseurs t0072angers auront trs0020probablement acquis dans ce secteur.

tant donn 0071ue les rs0065rves canadiennes peuvent effectivement prm0075nir
le systm0065 de soins de sant 0063ontre l’application intg0072ale des obligations
en matir0065 de Traitement national, nous discuterons un peu plus loin des
implications de cette rg006ce. Pour le moment, nous allons porter notre attention
sur l’effet que l’article 1110 aura sur les choix futurs qui s’offriront
sur le plan politique et sur le plan lg0069slatif dans l’hypoths0065 o 006c002600238217;Alberta
donnerait suite au projet actuel.

Les effets de l’article 1110

Bien que les fondements de la rs0065rve du Canada en vertu de l’Annexe II
devraient permettre au gouvernement de mettre fin 0064es mesures infructueuses
en matir0065 de soins de sant,0020ce pouvoir sera selon toute probabilit 0070lus
tho0072ique que re006c lorsque lesdites mesures auront amen 0064es investissements
viss0020par le chapitre 11 ou des intrts dans un investissement.

Cela rs0075lte du fait que dans le cas de mesures qui permettent 0064es
fournisseurs de services en matir0065 de sant 0064u secteur priv 0064’effectuer
des investissements au Canada ou d’accrot0072e leurs investissements, le cot000d000a0064’un retour en arrir0065 pour reprendre les lments du systm0065 public qui
auront t transfrs 0064es investisseurs privs0020sera selon toute
probabilit 006eettement prohibitif.

Nous reconnaissons que l’indemnisation des personnes et des entreprises qui
subissent un prj0075dice par suite de la mise sur pied d’entreprises dans le
secteur public entran0065 des cot007300200071ui ont toujours t considrs comme un
facteur important par les gouvernements qui envisagent de tels programmes.
Cependant sous l’empire de l’ALNA, l’indemnisation d’investisseurs
t0072angers dans de tels cas cot006500720061 trs0020certainement beaucoup plus cher et il
sera beaucoup moins facile de prv006fir les montants 0070ayer que dans d’autres cas.

Les dispositions de l’article 1110 sur l’expropriation et l’indemnisation
joueront un rl00650020majeur:

Article 1110: Expropriation et indemnisation

Aucune des Parties ne pourra, directement ou indirectement,
nationaliser ou exproprier un investissement effectu 0073ur son territoire
par un investisseur d’une autre Partie, ni prendre une mesure q0075ivalent
006ca nationalisation ou 006c’expropriation d’un tel investissement
(expropriation), sauf:

pour une raison d’intrt public;

sur une base non discriminatoire;

en conformit 0061vec l’application rg0075lir0065 de la loi et le
paragraphe 1105(1); et

moyennant le versement d’une indemnit 0065n conformit 0061vec les
paragraphes 2 0036.

L’indemnit 0064evra q0075ivaloir 006ca juste valeur marchande de l’investissement
expropri,0020immd0069atement avant que l’expropriation n’ait lieu
(date d’expropriation) et elle ne tiendra compte d’aucun
changement de valeur rs0075ltant du fait que l’expropriation envisage000d
t0061it dj connue. Les critr0065s d’v0061luation seront la valeur d’exploitation,
la valeur de l’actif, notamment la valeur fiscale dc006care0020des biens
corporels, ainsi que tout autre critr0065 nc0065ssaire au calcul de la juste
valeur marchande, selon que de besoin.

L’indemnit 0073era verse0020sans dl0061i et elle sera pleinement ra006cisable.

En vertu de ces dispositions, les investisseurs t0072angers ont droit 0075ne
indemnisation dans tous les cas o 0075006e0065 mesure gouvernementale peut
indirectement exproprier un investissement ou
q0075ivaloir 0075ne expropriation. Aucune de ces expressions n’est
df0069nie et le dossier des ng006fciations de l’ALNA n’indique pas quelle
t0061it l’intention des parties en caractr0069sant l’expression
expropriation d’une fao006e qui soit aussi large et ouverte
000atoutes les interprt0061tions.

Cependant ces rg006ces constituent de toute v0069dence une diffr0065nce
fondamentale avec les droits qui sont confrsaux investisseurs aussi bien
canadiens qu’t0072angers en vertu des lois du Canada. En effet et contrairement
aux tats-Unis, le Canada a rejet 006c’ide0020d’enchs0073er le droit 006ca
proprit prive0020dans sa constitution. Cela signifie qu’en vertu du droit
canadien, le parlement et les assemble0073 lg0069slatives ont plein pouvoir pour
dc0069der si une indemnisation sera verse0020et, le cas c0068a006et, dans quelle
mesure, si le gouvernement agit d’une fao006e qui peut affecter les droits de
proprit des personnes ou des socits.⁸

Une approche contraire 0063elle du droit canadien.

Lorsqu’une expropriation est effectue0020en vertu d’une loi qui est
silencieuse sur la question de l’indemnisation, les tribunaux canadiens ont
statu diffr0065ntes occasions qu’il fallait interprt0065r la loi comme
comportant implicitement l’obligation de verser une indemnit 0073’il y a
perte de proprit.⁹ Dans d’autres cas cependant, on
a considr que l’intrt public devait avoir prsance sur une demande d’indemnisation
malgr 006ce fait que la valeur d’une proprit ou des intrts commerciaux puissent
t0072e affecte0073.¹⁰

Et encore dans d’autres circonstances, nos tribunaux ont refus 0064e
reconnat0072e que certains intrts pouvaient faire l’objet d’une
indemnisation. Un jugement particulir0065ment pertinent est celui de la Cour d’appel
du Manitoba qui a rejet 006ca rc006camation de l’exploitant d’un centre d’accueil
priv 0071ui a t ferm 0070ar suite de la dc0069sion du gouvernement manitobain d’offrir
un tel service.¹¹ Il n’y a pas de doute que la dc0069sion du gouvernement a eu
effectivement pour effet de fermer l’entreprise du demandeur. Cependant la
cour a conclu que les intrts du demandeur dans l’entreprise n’t0061ient
pas suffisants pour justifier une rc006camation pour cause d’expropriation
puisque les avantages dont il bnficiait rs0075ltaient uniquement de la
dc0069sion initiale du gouvernement de sous-traiter auprs0020du demandeur les
services du centre d’accueil.

notre avis il est trs0020peu probable que ce raisonnement serait suivi par
un tribunal d’arbitrage appel trancher une rc006camation en vertu de l’article
1110 0063ause de la df0069nition trs0020large de la notion d’expropriation.
De plus en accordant une telle protection 006c’g0061rd des investissements, l’ALNA
t0065nd de fao006e trs0020importante le champ des intrts qui peuvent faire l’objet
d’une indemnit 0065t cela bien au-del 0064e ce que les tribunaux canadiens ont
reconnu.¹²

L’article 1110 dr006fge de fao006e fondamentale au droit canadien et au droit
commun d’une autre fao006e. Il enlv0065 aux gouvernements canadiens leurs
pouvoirs de dc0069der si une indemnit 0064oit t0072e verse0020et, le cas c0068a006et,
le montant de cette indemnit.0020En consq0075ence, si on envisage d’exproprier
un investissement t0072anger dans le cadre d’une mesure relative au rg0069me
public d’assurance sant,0020il faudra dans tous les cas verser une indemnit
000aconformm0065nt aux exigences de l’article 1110(1) et cette indemnit 0064oit
correspondre 006ca juste valeur marchande selon l’article
1110(2). Cette mesure enlv0065 0074outes fins pratiques aux gouvernements
canadiens leur prr006fgative d’t0061blir un q0075ilibre entre l’intrt
public et les droits des investisseurs privs002e

Juste valeur marchande

Sans cette restriction, un gouvernement pourrait dc0069der de limiter l’indemnisation
0075n montant q0075ivalent 006ca perte financir0065 re006clement encourue par une
entreprise prive0020oeuvrant dans le secteur de la sant 0070ar suite d’une
mesure adopte0020dans le cadre du rg0069me public d’assurance sant.0020La notion
de juste valeur marchande que l’on trouve 006c’article 1110,
donnerait aussi 0063ette entreprise le droit d’t0072e indemnise0020pour les
futures pertes commerciales mm0065 si celles-ci peuvent dp0061sser trs0020largement
les investissements qui ont t effectus0020dans l’entreprise. C’est cette
disposition qui explique les montants considr0061bles que rc006cament les
investisseurs t0072angers dans des poursuites entreprises contre les tats,
poursuites qui se situent rg0075lir0065ment au niveau de centaines de millions de
dollars.¹³

l’inverse un gouvernement peut choisir de ne pas verser d’indemnit
000a 0075ne entreprise prive0020du secteur de la sant 0073i la perte n’est qu’v0065ntuelle
ou si il s’agit d’une perte qui fait partie des risques normaux associs0020
000al’t0061blissement d’une nouvelle entreprise dont le succs0020n’est pas
nc0065ssairement assur.0020Un gouvernement peut encore dc0069der, comme l’a fait
le gouvernement fdral dans le cas des victimes du sang contamin,0020de
plafonner le montant de l’indemnit 0071ui pourra t0072e verse002e Aucune de ces
options ne peut t0072e retenue 0063ause des contraintes qu’impose l’article 1110.

Un autre lment qui doit t0072e mentionn 0069ci concerne l’application des
principes du droit international aux diffr0065nds de l’ALNA. L’article 1131
prv006fit qu’un tribunal constitu 0070our entendre la rc006camation d’un
investisseur contre un tat doit trancher les points en litige conformm0065nt
au prs0065nt accord et aux rg006ces applicables du droit international.
Il y a plusieurs aspects 006c’g0061rd desquels les principes du droit
international diffr0065nt sensiblement de ceux du droit canadien. Un exemple
particulir0065ment pertinent est celui de l’expropriation o 006c00650073 normes
internationales accorderont vraisemblablement une plus grande protection aux
droits de proprit que cela pourrait t0072e le cas en vertu du droit canadien.

Dc0069sions accordant des dommages imprv0069sibles et possiblement illimits003c/h3>
Le fait qu’il est impossible de prv006fir le sort v0065ntuel d’un litige
entre un investisseur et l’tat constitue un autre facteur qui pourrait
dissuader le gouvernement de revenir 0075n systm0065 o 006c00650073 services de sant
000asont dispenss0020par des organismes publics. Comme on l’a dj soulign,0020l’absence
de rg006ces fora006et un tribunal d’arbitrage 0073uivre les dc0069sions des
autres tribunaux sur des questions analogues ou identiques ajoute grandement
000al’incertitude qui entoure dj largement cette question. De plus l’absence
d’un vr0069table droit d’appel ou de la possibilit 0064’une rv0069sion
judiciaire empc0068e que les tribunaux puissent exercer leurs fonctions
importantes de contrl0065002c ce qui aurait pu ultimement imposer une certaine
cohr0065nce dans les dc0069sions de ces tribunaux d’arbitrage.¹⁴ Dans l’t0061t
actuel des choses, le fait qu’une rc006camation puisse avoir t rejete0020par
un tribunal en particulier n’empc0068era pas une rc006camation semblable d’obtenir
gain de cause devant un autre tribunal qui pourrait trs0020bien en arriver 0075ne
conclusion diffr0065nte sur le mm0065 sujet.

Un dernier volet des consq0075ences pouvant vraisemblablement rs0075lter des
rg006ces de l’ALNA sur l’expropriation doit t0072e soulign: seuls
les investisseurs t0072angers peuvent se prv0061loir des dispositions qui
permettent de forcer un t0061t 0072especter le trait.0020Ce net avantage pourrait
trs0020bien inciter les entreprises canadiennes 0066aire appel 0064es capitaux
t0072angers ou 0072o0072ganiser leurs entreprises de fao006e 0070ouvoir aussi se
prv0061loir de ces droits exceptionnels.

Avant de conclure sur cette question, nous devons g0061lement n0075mr0065r les
autres dispositions des chapitres 11 et 12 006c’g0061rd desquels aucune
rs0065rve n’a t dc006care002e Il y a la Norme minimale de traitement
[article 1105]; Prescriptions de rs0075ltats [article 1106] (sous la
rs0065rve sectorielle du Canada); et, Autorisation d’exercer et
reconnaissance professionnelle [article 1210] . De la mm0065 fao006e et tel qu’il
ressort des commentaires qui prcdent, aucune rs0065rve n’a t autorise002c
ni dc006care0020en ce qui concerne le rg006cement des litiges entre un investisseur
et un tat. Cela signifie que toutes les questions relevant de l’article 11,
incluant l’effet d’une rs0065rve inscrite, peuvent faire l’objet d’une
contestation en vertu de ces mesures de mise 0065xc0075tion.

Est-ce que le fait de ne pas obtenir le contrat suite 0075n appel d’offres
peut donner lieu 0075ne rc006camation en vertu de l’article 1110?

Une rs0065rve doit t0072e faite en ce qui concerne notre examen de cette
question. Il s’agit des investissements t0072angers qui sont effectus0020dans le
cadre de programmes gouvernementaux de subventions ou d’acquisitions. Il est
explicitement prv0075 que le chapitre 12 ne s’applique pas dans ces cas de
mm0065 que certaines dispositions du chapitre 11. Toutefois on n’a pas exclu l’application
de l’article 1110.

L’octroi de contrats ou de financement par les services rg0069onaux de
sant 0073era de toute v0069dence considr comme de l’approvisionnement ou
comme des contributions au sens o 006c002600238217;entend l’ALNA.¹⁵ Cela soulv0065 donc la
question suivante: est-ce qu’un investisseur qui n’a pas ru0073si
000aobtenir un contrat lors d’un appel d’offres entrepris par une autorit
000arg0069onale en matir0065 de sant 0070eut rc006camer une indemnit 0065n vertu de l’article 1110?

Nous croyons qu’il ne pourra pas le faire. Le droit de participer 0075n
appel d’offres pour dispenser des services de sant 0061ssurs0020ne peut 006eotre
avis t0072e considr sur le mm0065 plan qu’un droit de proprit ou un
autre lment d’actif pouvant faire l’objet d’une indemnit,0020malgr 006ce
caractr0065 trs0020large de la df0069nition que l’on donne de l’expropriation
006c’article 1110. Si ce n’t0061it pas le cas, tout investisseur t0072anger
qui obtiendrait un contrat suite 0075n appel d’offres lanc 0070ar des services
rg0069onaux de sant 0061urait le droit assur 0064’obtenir les contrats lors de
tout appel d’offres subsq0075ent. La mm0065 conclusion vaudrait 006c’g0061rd d’un
investissement effectu 0070ar suite de l’octroi d’un contrat en vertu d’un
systm0065 d’appel d’offres si lors d’un appel d’offres subsq0075ent on ne
ru0073sit pas 0063onserver le contrat ou en obtenir de nouveaux.

Nous croyons toutefois que la conclusion pourrait t0072e diffr0065nte dans les
cas o 006c00650020droit de participer 0075n appel d’offres serait retir 0070ar le
gouvernement 0063ause d’un changement dans sa politique ou dans sa
lg0069slation. Par exemple, aprs0020avoir t0061bli un systm0065 d’appel d’offres
auprs0020de l’entreprise prive002c incluant des investisseurs amr0069cains, pour
fournir des soins de sant 0061ssurs002c la province dc0069de que l’expr0069ence a
t un c0068ec. Elle pourrait ds0020lors dc0069der d’abandonner le projet et de
confier de nouveau 0064es hp00690074aux 0062ut non lucratif le soin d’offrir les
services chirurgicaux assurs002e

Dans un tel cas nous croyons qu’un investisseur t0072anger pourrait
prs0065nter une rc006camation en vertu de l’article 1110, en soutenant qu’en
lui retirant le droit de se porter soumissionnaire pour dispenser des soins de
sant,0020la province a de fait procd 0075ne expropriation des investissements
qu’il avait effectu 0073uite 006ca possibilit 0071u’il avait eue de le faire.
De fait un tel cas est tout 0066ait analogue 0063elui d’une rc006camation qui
est prs0065ntement en cours en vertu des dispositions de l’ALNA sur les
investissements et dans laquelle une socit amr0069caine rc006came environ dix
milliards de dollars de dommages 0063ause d’une dc0069sion du gouvernement de
la Colombie-Britannique de modifier sa politique sur l’octroi de permis pour
exporter de l’eau en vrac.¹⁶

On peut toujours soutenir que l’exception 006c’g0061rd de l’approvisionnement
que comportent les chapitres 10 et 12 doit avoir prsance malgr 006c’article
1110. Cependant nous croyons qu’un groupe spc0069al saisi d’un litige en
arriverait fort probablement 006ca conclusion qu’un changement dans les
politiques ou dans la lg0069slation qui aurait pour effet de restreindre le droit
des investisseurs t0072angers de rp006fndre 0075n appel d’offres pour l’obtention
de contrats relatifs 006ca fourniture de services chirurgicaux ne serait pas
considr comme t0061nt couvert par le systm0065 d’approvisionnement. En
consq0075ence les exceptions mentionne0073 dans ces chapitres ne s’appliqueraient pas.

En conclusion :

Le caractr0065 illimit 0064e la rs0065rve canadienne relative aux services de
sant 0070ermettrait tho0072iquement 0075n gouvernement de mettre un terme 0064es
projets en matir0065 de soins de sant 0071ui auraient entran la privatisation
des services. Un gouvernement peut conclure, pour diffr0065ntes raisons, que l’expr0069ence
avec le secteur priv 0061 t infructueuse, impopulaire, trop cot006500750073e, tout
cela 006ca fois.

Mais si en tho0072ie on a le droit de revenir en arrir0065, le cot000d000a0069mprv0069sible et potentiellement illimit 0064’indemniser les investisseurs
t0072angers qui se seraient impliqus0020dans le projet avort,0020risqu 0066ort d’t0072e
prohibitif. Cela pourrait avoir pour effet en pratique d’accorder au secteur
priv 006ce droit d’occuper en permanence le champ d’activits0020qui lui a
t octroy 006corsque l’occasion s’est prs0065nt.003c/p>

En d’autres mots, les investissements effectus0020par les fournisseurs de
services amr0069cains ou mexicains en vertu d’un plan de privatisation ont de
fortes chances de devenir des caractr0069stiques permanentes du systm0065 canadien
des soins de sant.0020De plus pour les motifs dont nous discutons ailleurs,
lorsque la porte aura t ouverte 0064es investissements privs0020t0072angers,
il sera extrm0065ment difficile de la refermer.

L’effet de ces contraintes est donc d’accrot0072e de fao006e apprc0069able
les dangers d’apporter au rg0069me canadien de sant 0064es modifications qui
pourraient amener des investissements t0072angers additionnels et par voie de
consq0075ence confr0065r des droits aux investisseurs.

2. L’efficacit 0064es rs0065rves canadiennes

Est-ce que la mise en uvre du projet albertain d’accorder une place
plus grande au secteur priv 0070our dispenser certains services md0069caux de
l’assurance sant 0070eut porter atteinte 006c’intg0072it 0064es rs0065rves
de l’Annexe I et de l’Annexe II?

Un examen de l’efficacit 0064es rs0065rves du Canada dans le secteur de la
sant 0065st essentiel pour v0061luer les consq0075ences que pourrait engendrer la
poursuite du projet albertain. Tel que mentionn 0063i-dessus, le Canada a
dc006car 0064es rs0065rves 006c’g0061rd de certaines dispositions des chapitres 11
et 12 ayant trait aux questions suivantes:

Traitement national (investissements et services)
Statut de la nation la plus favorise0020(investissements et services)
Prescriptions de rs0075ltats (investissements)
Dirigeants et conseils d’administration (investissements)
Prs0065nce locale (services)

Mm0065 006c’g0061rd de ces questions qui font spc0069fiquement l’objet d’une
rs0065rve, le degr 0064e protection dont bnficient les mesures non conformes
est limit 0070ar plusieurs facteurs et notamment la vulnr0061bilit 0069nhr0065nte
des rs0065rves rs0075ltant de l’effritement et des interprt0061tions restrictives
et du texte restreint et ambigu qui a t utilis 0070our dc0072ire la rs0065rve
006c’g0061rd du secteur de la sant nonce0020 006c’Annexe II C-9.

Nous avons dj discut 0064es problm0065s gnraux que l’on rencontre
lorsqu’on interprt0065 les rs0065rves t0061nt donn 006ce parti pris inhr0065nt des
rg006ces d’interprt0061tion des traits002e Nous voulons maintenant examiner les
problm0065s plus prc0069s qui se rencontrent lorsqu’on t0075die l’efficacit
000ades rs0065rves dc006care0073 par le Canada aux Annexes I et II. Nous commencerons
par l’Annexe II C-9, qui est de loin la plus importante des deux.

Annexe II C-9

Les lments cls0020de cette rs0065rve sont n006fncs0020comme suit:

Le Canada se rs0065rve le droit d’adopter ou de maintenir toute mesure
concernant les services d’application du droit public et les services
correctionnels, ainsi que les services suivants dans la mesure o 0069006c0073
constituent des services sociaux t0061blis ou maintenus 0064es fins d’intrt
public: sc0075rit 006fu garantie des revenus, sc0075rit 006fu
assurance sociale, bien-t0072e social, d0075cation publique, formation
publique, sant 0065t garde d’enfants. [nos souligns005d

En consq0075ence et contrairement 0063e qu’on a fait pour les services d’application
du droit public et les services correctionnels, les services de sant 006ee sont
protgs que dans la mesure o 006f006e0020peut prt0065ndre qu’ils ont un statut de services
sociaux t0061blis ou maintenus 0064es fins d’intrt public. En
consq0075ence pour t0072e conforme 0063ette df0069nition, une mesure
gouvernementale relative 006ca sant 0064oit rencontrer une double
condition: elle doit non seulement rp006fndre 006ca notion de
service social mais elle doit g0061lement avoir t t0061blie ou
maintenue 0064es fins d’intrt public. Ces expressions ne
sont pas df0069nies dans l’ALNA et elles n’ont jamais t examine0073 par
un groupe spc0069al ou un tribunal d’arbitrage constitu 0065n vertu des
dispositions de l’ALNA.

Les rg006ces d’interprt0061tion des traits003c/h3>
Les rg006ces internationales d’interprt0061tion des traits0020peuvent nous
donner une indication gnrale quant 006c’approche qu’un groupe spc0069al
ou un tribunal pourrait adopter s’il devait interprt0065r le sens de cette
rs0065rve.¹⁷

L’article 31.1 de la Convention de Vienne n006fnce la rg006ce
fondamentale voulant qu’un trait 0064oit t0072e interprt de bonne foi et
en donnant aux mots leur sens habituel en fonction du contexte et en tenant
compte de l’objet et des buts du trait002fb>. [nos souligns005d

En ce qui concerne le sens habituel de l’expression services
sociaux, le Oxford English Dictionary df0069nit l’expression comme suit:

Un service fourni pour le bnfice de la collectivit,0020plus
particulir0065ment ceux dispenss0020par un gouvernement central ou local tel
que l’d0075cation, les soins md0069caux, le bien-t0072e social, etc

Une telle df0069nition nous amn0065 006eous demander si un service fourni par
une entreprise prive0020et sur une base commerciale peut t0072e considr comme
un service social. Nous reviendrons sur cette question un peu
plus loin.

L’expression intrt public n’est pas df0069nie au Oxford
Dictionary mais on la retrouve 006c’article 1110 o 0069006c0020est question d’expropriation.
Dans un tel contexte l’expression peut t0072e considre comme ayant une
porte0020assez large. Par exemple un ouvrage amr0069cain portant sur l’expropriation
en droit international exprime l’avis que la notion d’intrt
public est large et n’est pas dans les faits remise en question par les autres
tats.¹⁸ On doit cependant faire attention de ne pas utiliser ce point de
vue hors contexte. Le sens donn la notion d’intrt
public peut, et cela se comprend facilement, t0072e plus libr0061l lorsqu’il
s’agit du droit de l’expropriation parce qu’il existe une exigence qu’une
indemnit 0073oit paye0020mm0065 lorsqu’elle est faite dans un but d’intrt
public. Un groupe spc0069al ou un tribunal peut cependant t0072e beaucoup plus
nuanc 006corsque l’interprt0061tion aurait pour effet de priver quelqu’un de
tout droit.

L’article 102 de l’ALNA df0069nit ses objectifs comme consistant l0069miner
les obstacles au commerce des produits et des services, 0066avoriser la
concurrence loyale, et 0061ugmenter substantiellement les possibilits0020d’investissement
sur le territoire des Parties. L’article 102(2) prv006fit de plus:

Les Parties interprt0065ront et appliqueront les dispositions du prs0065nt
accord 006ca lumir0065 des objectifs n006fncs0020au paragraphe 1 et en
conformit 0061vec les rg006ces applicables du droit international.

Malheureusement l’ALNA ne comporte aucune mention relative 006c’importance
de protg0065r l’intg0072it 0064es programmes sociaux et culturels des Parties. Il
n’y a pas d’ailleurs d’autres aspects du texte qui pourraient aider
000asoutenir une interprt0061tion de l’Annexe II qui par ailleurs peut
difficilement se concilier avec les objectifs avous0020de l’ALNA en matir0065
de services et d’investissements.

La jurisprudence dominante en matir0065 commerciale

Il est g0061lement important de ra006ciser que les forums devant lesquelles ces
questions seront v0065ntuellement tranche0073, les mc0061nismes d’arbitrage ou
autres en matir0065 de commerce international, ne sont pas trs0020ouverts
000aprendre en considr0061tion les diffr0065nts aspects dont tiennent compte les
tribunaux canadiens lorsqu’ils ont 0073tatuer dans des affaires qui mettent en
cause des questions importantes du point de vue de l’intrt public. Les
mc0061nismes que comporte l’ALNA pour le rg006cement des diffr0065nds existent
pour assurer l’atteinte des objectifs essentiels de l’Accord de libr0061liser
le commerce et les mouvements de capitaux et ces mc0061nismes ont toujours t
incapables de faire preuve d’q0075ilibre lorsqu’il y avait conflit avec des
objectifs d’intrt public.

Au cours des anne0073 qui se sont c006fule0073 depuis les ng006fciations ayant
men l’ALNA, on a pu observer les critr0065s qui ont t utiliss0020dans
le rg006cement des litiges commerciaux 0063aractr0065 internationaux lorsque des
pays dont certaines mesures nationales pouvaient t0072e en conflit avec les
rg006ces du commerce ont voulu invoquer des exceptions ou des dr006fgations
auxdites rg006ces. Dans plusieurs de ces cas, des tribunaux constitus0020en vertu
de l’ALNA ou de l’OMC ont t appels0020 0064f0069nir le sens des
exceptions que l’on trouve 006c’article XX du GATT concernant les mesures
qui sont nc0065ssaires pour protg0065r la vie ou la sant 0064es t0072es
humains, des animaux ou des plantes, ou relatives 006ca conservation des
richesses naturelles.¹⁹

On db006frderait le cadre de la prs0065nte opinion si on procd0061it 0075ne
rv0069sion de cette jurisprudence. Cependant il est tout 0066ait pertinent de
souligner que les groupes spc0069aux sur le commerce ont toujours donn 0075ne
interprt0061tion trs0020restrictive de ces dispositions. Dossier aprs0020dossier,
on a conclu que la mesure nationale qui faisait l’objet d’une contestation n’entrait
pas dans le cadre des exceptions prv0075es par l’article 20.²⁰Nous
sommes d’avis que ces dossiers rvlent un parti pris important 006c’g0061rd
d’une plus grande libr0061lisation du commerce aux dp0065ns de d’autres
objectifs sociaux.

On peut 006eotre avis observer la mm0065 tendance de la jurisprudence
commerciale dans des dossiers impliquant le Canada. De fait, la performance du
gouvernement fdral dans la df0065nse des attaques loge0073 contre les
politiques et la lg0069slation canadienne a t trs0020faible. Parmi les c0068ecs,
notons le Pacte de l’auto, les mesures pour rg006cementer les magazines
000adouble publication, certains aspects de la gestion de l’offre des produits
laitiers au Canada et le Technology Partnerships Fund. Naturellement on
peut considr0065r que ces dossiers ont tout simplement permis de prouver l’efficacit
000ades rg006ces du commerce international pour combattre les politiques et les
pratiques dl006fyales en matir0065 de commerce. Mais une analyse un peu plus
pousse0020rvle souvent l’existence de conflits entre des objectifs
nationaux tout 0066ait lg0069times et ceux poursuivis par les ententes de
libre-c0068ange mm0065 si dans certains cas ce conflit n’est qu’indirect.
Lorsque c