Avis juridique concernant les règles de l’ALÉNA en matière d’investissements et de services et le projet de la Loi 11 : Le projet de l’Alberta de privatiser certains services de santé

Introduction

Vous avez sollicité notre avis au sujet des intentions du gouvernement de l’Alberta de conclure des ententes avec des entreprises à but lucratif du secteur privé oeuvrant dans le domaine de la santé pour qu’elles dispensent des services chirurgicaux couverts par le régime d’assurance santé. Plus particulièrement, vous avez demandé notre opinion sur les effets possibles des dispositions de l’Accord de libre échange nord-américain si l’Alberta devait donner suite au projet actuel.

Résumé :

Nous pouvons résumer de la façon suivante notre avis sur ces questions :

1. Les objectifs de libéralisation du commerce que comporte l’ALÉNA sont de diverses façons incompatibles avec des politiques qui veulent mettre de côté les lois du marché dans le but d’atteindre d’autres objectifs sociaux tel que celui d’offrir un système de soins de santé qui soit universel, accessible et dont le coût est assumé par des fonds publics .
2. Les règles de l’ALÉNA relatives aux investissements et aux services cherchent par exemple à restreindre le pouvoir des gouvernements de réglementer dans ces secteurs de l’économie ou d’y intervenir d’une autre façon. D’un autre côté, le système canadien des soins de santé est structuré en fonction d’une politique intégrée des gouvernements fédéral et provinciaux. Il est soumis à un régime juridique et financier qui restreint les droits des investisseurs et des fournisseurs de services du secteur privé dans le but de protéger un système de soins de santé qui repose sur les cinq principes énoncés à la Loi canadienne sur la santé : la gestion publique, l’intégralité, l’universalité, la transférabilité et l’accessibilité.
3. On constate le même conflit lorsqu’on examine les dispositions du projet de loi 11 en regard des obligations du Canada en vertu de l’ALÉNA. En effet, malgré l’orientation du projet de loi en faveur du libre marché et des approches du secteur privé, plusieurs de ces dispositions ne tiennent pas compte des restrictions que comporte l’ALÉNA ou y contreviennent.
4. Les contradictions inhérentes et évidentes entre un système public de soins de santé et le libre commerce expliquent les raisons pour lesquelles le Canada a senti le besoin de protéger son système de santé contre les pratiques en matière de commerce. En fin de compte, l’avenir d’un régime public de soins de santé au Canada repose sur le respect et l’application large de ces mesures protectrices.
5. De plus, les réserves du Canada à l’égard du secteur des soins de santé (Annexe II C-9) sont restreintes et ambiguës parce qu’elles ne s’appliquent aux services en matière de santé « que dans la mesure où il s’agit de services sociaux établis ou maintenus à des fins publiques ». De plus l’Annexe II C-9 ne s’applique pas à l’égard de plusieurs des dispositions de l’ALÉNA qui sont parmi les plus contraignantes comme celles traitant de l’expropriation et de l’indemnisation. Cette démarche restrictive et à la pièce engendre un danger réel face à des contestations en vertu de l’ALÉNA et à des plaintes déposées par des investisseurs.
6. Furthermore, Canada’s sectoral reservation for health care (Annex II C-9) is qualified and ambiguous because it only applies to health services «to the extent that they are social services established or maintained for a public purpose.» Moreover, Annex II C-9 doesn’t apply to several of NAFTA’s most onerous provisions, such as those dealing with expropriation and compensation. This piece-meal and qualified approach creates real vulnerability to NAFTA challenges and investor claims.
7. Les conséquences du projet de privatisation de l’Alberta pourraient très bien avoir des répercussions en dehors de la province. Ce risque est particulièrement réel si le gouvernement fédéral ferme les yeux sur l’expérience albertaine. Il serait par la suite possible pour les investisseurs étrangers de réclamer le même avantage ailleurs au Canada en invoquant la portée nationale du programme fédéral des soins de santé.
8. Les dangers que la privatisation crée pour le système public de soins de santé du Canada ont été exposés en détail par plus d’un ministre fédéral de la santé et plusieurs autres. L’impact des règles de l’ALÉNA sur les investissements et les services aggravera de façon importante les problèmes découlant de la privatisation et cela de trois façons :
   • Les droits que l’ALÉNA accorde aux investisseurs et aux fournisseurs de services étrangers restreignent les choix du gouvernement dans l’établissement de politiques et de réglementation à un niveau qui n’est pas le même à l’égard des investisseurs et des fournisseurs de services canadiens selon les lois canadiennes. Ces restrictions mettent en danger la capacité du Canada de conserver les éléments essentiels de son système public de soins de santé.
   • La même remarque vaut à l’égard des biens que détiennent les investisseurs étrangers qui jouissent d’une plus grande protection que celle qui est accordée aux canadiens en vertu de la législation ou du droit commun. Ces droits que détiennent les investisseurs étrangers ne permettraient pas à toutes fins pratiques au gouvernement de mettre fin aux privatisations effectuées qui auraient entraîné des investissements étrangers.
   • Le mécanisme exceptionnel est très contraignant de mise en application de l’ALÉNA ne peut être utilisé que par les investisseurs étrangers. On a déjà observé jusqu’à quel point la simple menace d’une plainte d’un investisseur peut exercer des pressions sur des questions d’intérêt public.

Chacun de ces facteurs, à notre avis, augmentera les pressions que les programmes de privatisation peuvent exercer sur l’intégralité du système public de soins de santé au Canada.

En conséquence, nous sommes d’avis que le projet de l’Alberta de confier au secteur privé la fourniture de soins chirurgicaux menace le système public de soins de santé au Canada d’une façon considérable et aura des conséquences malheureuses tant pour l’Alberta que pour le reste du Canada

De plus, nous proposons également des réponses aux questions suivantes.

1. Les initiatives de l’Alberta en matière de soins de santé entraîneront probablement une participation plus importante des fournisseurs de services et des investisseurs étrangers dans les services chirurgicaux et d’autres services couverts par l’assurance santé. Si cela se produisait, serait-il possible par la suite à un prochain gouvernement albertain de mettre fin à ces programmes de privatisation et de confier de nouveau la fourniture de ces services à des organismes canadiens à but non lucratif?
2. Est-ce que la mise en œuvre des projets de l’Alberta de permettre une plus grande participation du secteur privé dans la fourniture des services médicaux assurés pourrait affaiblir les réserves de l’Annexe I ou de l’Annexe II?
3. Est-ce que le projet de loi 11 est conforme aux règles de l’ALÉNA en matière d’investissement et de services?
4. Si on accorde aux entreprises privées oeuvrant dans le secteur de la santé de nouvelles occasions d’affaires en Alberta, est-ce que les entreprises et les investisseurs étrangers offrant de tels services peuvent réclamer un traitement similaire ailleurs au Canada?

1. Les initiatives de l’Alberta en matière de soins de santé entraîneront probablement une participation plus importante des fournisseurs de services et des investisseurs étrangers dans les services chirurgicaux et d’autres services couverts par l’assurance santé. Si cela se produisait, serait-il possible par la suite à un prochain gouvernement albertain de mettre fin à ces programmes de privatisation et de confier de nouveau la fourniture de ces services à des organismes canadiens à but non lucratif?

Les réserves exprimées par le Canada concernant le secteur de la santé (Annexe II C-9) permettraient en théorie au gouvernement de revenir en arrière et de mettre fin à la privatisation dans la fourniture des soins de santé. Cependant aucune réserve n’a été faite à l’égard des règles de l’ALÉNA concernant l’expropriation ou les plaintes des investisseurs. Cela pourrait faire en sorte que le coût des indemnités à verser aux investisseurs étrangers ayant établi ou développé des entreprises pourrait être carrément prohibitif.

On ne sait pas trop clairement si l’Alberta a l’intention de restreindre la participation des fournisseurs de services et des investisseurs étrangers à l’égard des contrats que les services régionaux de santé pourront négocier avec le secteur privé. De plus, d’un point de vue pragmatique, il serait très difficile pour l’Alberta de le faire à partir du moment où on permet une plus grande participation du secteur privé dans la fourniture des services chirurgicaux couverts par l’assurance santé. En conséquence, selon le programme envisagé par l’Alberta, la participation des fournisseurs de services et des investisseurs étrangers dans la fourniture des soins de santé augmentera selon toute probabilité. À cause des règles de l’ALÉNA en matière d’investissements, ces enclaves deviendront très certainement des éléments permanents du système de soins de santé.

2. Est-ce que la mise en œuvre des projets de l’Alberta de permettre une plus grande participation du secteur privé dans la fourniture des services médicaux assurés pourrait affaiblir les réserves de l’Annexe I ou de l’Annexe II?

Le projet de loi 11 ne se qualifie pas comme étant une « mesure existante non conforme » tel que défini dans la liste des réserves à l’égard des mesures provinciales (Annexe I). En conséquence le projet ne sera pas protégé par la réserve. De plus, la réserve prévue à l’Annexe II pour le secteur de la santé au Canada est restreinte d’une façon qui engendre beaucoup d’incertitude au sujet de son efficacité et quant à la portée de son application.

De plus, les Etats-Unis ont donné une interprétation de l’Annexe II qui jette des doutes très importants quant à son applicabilité, à ces aspects d’un système de soins de santé qui fait appel à des entreprises commerciales du secteur privé pour la fourniture de soins de santé. Le Canada ne semble pas disposé ni capable de clarifier la situation par une entente avec les Etats-Unis. Cela veut dire que l’interprétation de l’Annexe II est donc laissée aux aléas du mécanisme de règlement des litiges de l’ALÉNA, incluant évidemment la perspective de plaintes par des investisseurs étrangers.

Même si le sort final d’un tel litige est difficile à prédire, il est clair que le projet actuel de l’Alberta apportera un appui important à l’argumentation développée par les porte-parole de l’industrie américaine à l’effet que les chapitres 11 et 12 s’appliquent entièrement lorsque des services sont fournis par une entreprise privée, qu’elle soit à but lucratif ou non.

3. Est-ce que le projet de loi 11 est conforme aux règles de l’ALÉNA en matière d’investissement et de services?

Si les règles énoncées aux chapitres 11 et 12 s’appliquent pleinement dans le cas du projet albertain, il y a un risque sérieux que l’expérience de la province déborde rapidement les limites qu’on avait envisagées. Sans la protection des réserves énoncées aux Annexes I et II, la province risque de perdre d’importants pouvoirs de réglementation qui sont nécessaires pour protéger le caractère public et non commercial de son système de soins de santé.

Dans plusieurs cas, l’application des interdictions de l’ALÉNA au projet de l’Alberta concernant les soins de santé ne fait pas de doute puisque aucune exception ou réserve n’a été établie pour exclure l’application des règles en matière d’investissement et de services. Dans d’autres cas, la question de savoir si une politique ou une loi d’une province peut être soumise aux exigences de l’ALÉNA dépendra de l’interprétation qu’on donnera aux réserves des Annexes I et II. En conséquence, l’examen des dispositions spécifiques du projet de loi 11 met en lumière deux sources potentielles de conflit. Les cas où nous sommes certains que des conflits surviendront parce que le projet de loi 11 est rédigé d’une façon qui ne tient pas compte des restrictions qu’imposent les règles de l’ALÉNA en matière d’investissement et de services et les conflits qui pourraient survenir selon les positions qu’adopteront les tribunaux d’arbitrage ou les comités sur les conflits commerciaux qui sont appelés à trancher ces questions.

Voici quelques exemples parmi les premiers cas :

• Le ministre a discrétion pour imposer des termes et conditions aux ententes conclues en vertu de l’article 8 entre les services de santé et les établissements offrant des services chirurgicaux. Cependant, les pouvoirs du ministre sont limités par les restrictions de l’article 1106 de l’ALÉNA qui interdisent l’adoption de mesures qui exigeraient l’utilisation de biens et services locaux, des transferts de technologie et l’obligation de fournir certains services.
• L’interdiction que comporte l’article 10 de transférer ou de vendre les droits qu’on détient en vertu d’un contrat dérogerait à l’interdiction explicite d’adopter de telles mesures que comporte l’article 1109 de l’ALÉNA.
• L’article 23 voudrait que les décisions prises par le ministre ne puissent faire l’objet d’aucun appel ni de révision judiciaire. Cependant, si le projet de loi 11 peut restreindre les droits des investisseurs canadiens, des conseils d’administration des hôpitaux publics, des syndicats et des usagers des soins de santé, il ne peut en aucune façon affecter les droits des investisseurs étrangers de contester lesdites décisions en s’appuyant sur les mécanismes extrêmement contraignants qui permettent d’assurer la mise en application des règles de l’ALÉNA en matière d’investissement.
• Les articles 18 et 19 déterminent les circonstances dans lesquelles le ministre peut retirer ou mettre fin à l’autorisation qu’il ou qu’elle a pu accorder à un établissement d’effectuer des interventions chirurgicales. Même si une telle décision peut être pleinement justifiée et puisse avoir été prise dans l’intérêt public, il devra y avoir indemnisation en vertu de l’article 1110 de l’ALÉNA en fonction de la juste valeur marchande.

Voici des exemples du dernier type de conflits :

• L’article 1 du projet de loi interdit l’exploitation d’un hôpital privé. L’article 2 prévoit que les établissements chirurgicaux privés ne peuvent pas offrir des services chirurgicaux majeurs. Ces deux mesures constituent clairement une discrimination à l’endroit des investisseurs étrangers au bénéfice des hôpitaux publics, ce qui selon les définitions de l’ALÉNA comprend les hôpitaux administrés par les gouvernements, les églises, les organismes de services sociaux et les organisations communautaires. Ces dispositions du projet de loi 11 viennent à l’encontre des obligations que comporte le Traitement national d’accorder aux investisseurs étrangers un traitement aussi favorable que celui qu’elle accorde aux investisseurs canadiens.
• Les articles 7 et 8 établissent différentes conditions préalables à l’exploitation d’un établissement chirurgical. Ces conditions sont substantiellement différentes et potentiellement plus onéreuses que les exigences qu’on impose pour l’octroi d’un permis à un hôpital public en vertu du Alberta’s Hospital Act. Encore ici une violation du Traitement national est évidente.

On doit cependant apporter quelques nuances. Sans sous-estimer les conséquences pouvant résulter d’un affaiblissement des réserves prévues aux Annexes I et II, la province conservera dans une certaine mesure le pouvoir de financer les soins de santé sans être obligée de se conformer aux obligations du Traitement national et à d’autres règles de l’ALÉNA. La province conserverait ces prérogatives à cause des exceptions que comporte l’ALÉNA à l’égard des services dispensés par le gouvernement et à l’égard de l’octroi de subventions.

En conséquence, et même si cela peut être difficile en pratique, le gouvernement provincial pourrait refuser de conclure des ententes avec des fournisseurs américains pour dispenser des services de santé assurés. Toutefois cette question est purement académique puisque le projet de loi 11 est silencieux sur la question de la sous-traitance à des entreprises privées américaines.

4. Si on accorde aux entreprises privées oeuvrant dans le secteur de la santé de nouvelles occasions d’affaires en Alberta, est-ce que les entreprises et les investisseurs étrangers offrant de tels services peuvent réclamer un traitement similaire ailleurs au Canada?

La capacité du gouvernement fédéral de protéger le système public des soins de santé contre l’influence corrosive du commerce international et des obligations en matière d’investissement sera affaiblie s’il n’intervient pas pour empêcher que la participation accrue de l’entreprise privée n’entraîne une plus grande érosion d’un système où les hôpitaux ont un caractère public et non commercial. De plus, s’il reconnaissait que le projet albertain soit compatible avec les politiques fédérales, il affaiblirait sa capacité de soutenir que le système canadien de soins de santé bénéficie de la protection qu’offrent les réserves de l’Annexe II C-9.

Cette situation ouvrirait la porte à des plaintes des investisseurs étrangers contre le Canada invoquant leur droit au Traitement national – en l’espèce, le financement public des services chirurgicaux assurés à travers le Canada – en invoquant l’accord tacite ou explicite du Canada à l’expérience albertaine de privatisation. La responsabilité fédérale à l’égard d’un système national de soins de santé au Canada et la Loi canadienne sur la santé pourraient donc devenir des tremplins permettant au projet albertain d’avoir des répercussions au-delà de cette province.