Le Mexique c. Metalclad - Motifs du jugement
le 10 juin 2001 8 h 00
Le 2 mai, Monsieur le juge Tysoe de la Cour suprême de Colombie-Britannique publiait sa décision dans l’appel interjeté par le Mexique contre un montant de plus de 16 millions de dollars US accordé à une entreprise d’élimination de déchets dangereux. La faute reprochée au Mexique était d’avoir autorisé une municipalité locale à refuser à l’entreprise un permis de construction pour un vaste dépotoir de déchets dangereux sur un terrain déjà sérieusement contaminé par des déchets toxiques.
Ce jugement a été le premier examen d’une décision rendue en vertu des règles draconiennes de l’ALÉNA en matière d’investissement. Comme nous le savons, ce sont ces règles qui accordent aux sociétés étrangères le droit unilatéral de poursuivre des gouvernements en dommages-intérêts si ceux-ci « limitent » les droits très larges que leur accorde l’ALÉNA.
Le contexte
Le tribunal qui a reçu la demande en dommages-intérêts déposée par Metalclad a jugé que la collectivité locale n’avait pas le droit de refuser un permis à l’entreprise uniquement pour des questions d’environnement et de santé publique, ou parce que l’entreprise avait commencé la construction avant de demander un permis. Le tribunal a conclu que le Mexique avait, dans les faits, exproprié l’investissement de l’entreprise, qui a construit des installations qu’elle n’a jamais pu exploiter.Ignorant les faits présentés par des experts constitutionnels mexicains, dont l’ex-juge en chef de la Cour suprême du Mexique, le tribunal a conclu que l’octroi d’un permis aux installations de gestion des déchets dangereux relevait du gouvernement fédéral et non des municipalités locales. Le Mexique devrait payer. Le fait qu’une cour mexicaine ait accordé une injonction pour interrompre la construction n’a pas non plus ébranlé le tribunal.
Le tribunal s’est aussi objecté à la décision du gouvernement de l’État de créer une réserve écologique qui incluait le site de l’entreprise. Selon le tribunal, ce geste a ajouté aux torts que Metalclad avait déjà subis lorsque la collectivité locale a eu la témérité de lui refuser sa demande de permis.
Quelque scandaleuse qu’ait été la décision du tribunal, l’importance de l’appel du Mexique a occulté les circonstances particulières de la demande de Metalclad. En interjetant appel de la décision rendue contre lui, le Mexique a fourni la toute première occasion à un tribunal de l’ALÉNA de considérer les dispositions extraordinaires et sans précédent des règles de l’ALÉNA en matière d’investissement.
Le jugement
Ce cas représente un test critique de la façon dont les cours canadiennes interpréteront les sentences arbitrales fondées sur l’ALÉNA. Comment nos cours verront-elles les droits des entreprises à invoquer des processus arbitraux internationaux secrets pour faire respecter des droits accordés en vertu d’un traité auquel elles ne sont pas parties et en vertu duquel elles ne sont tenues à aucune obligation ? Malheureusement, le jugement de Monsieur le juge Tysoe est loin d’être rassurant à cet égard.
Même si le juge a émis quelques commentaires critiques sur la façon dont le tribunal a fait son travail, il a jugé en faveur de l’entreprise et a maintenu les dommages-intérêts qui lui ont été accordés, sous réserve d’un rajustement relativement insignifiant.
L’aspect le plus troublant de la décision de Monsieur le juge Tysoe est que celui-ci ait été prêt à juger la cause Metalclad en vertu des mêmes critères limités qui s’appliqueraient à une sentence arbitrale née d’un différend privé entre des parties à un contrat commercial. Mais les demandes des investisseurs en vertu de l’ALÉNA ne sont pas des questions privées et leurs retombées auront souvent des répercussions profondes et graves sur nos collectivités, notre environnement et la société.
En fait, Monsieur le juge Tysoe a été si respectueux du processus arbitral qu’il a refusé d’admettre qu’il pouvait annuler une décision d’un tribunal, mais si celle-ci était « manifestement déraisonnable ».
La conclusion du juge, qui soutenait qu’il n’avait pas l’autorité voulue pour examiner la décision du tribunal à l’effet que le gouvernement de l’État avait exproprié l’investissement de Metalclad en créant une réserve écologique, est particulièrement problématique.
Voici comment le juge a décrit l’interprétation qu’a fait le tribunal de la disposition relative à l’expropriation dans l’ALÉNA :
Le tribunal a donné une définition extrêmement large de l’expropriation aux fins de l’article 1110. En plus de la notion plus conventionnelle d’expropriation qui implique l’appropriation d’une propriété, le tribunal a soutenu que l’expropriation en vertu de l’ALÉNA inclut une entrave voilée ou indirecte à l’utilisation de la propriété dont l’effet est de priver le propriétaire de tout ou d’une partie significative de l’usage des avantages économiques auxquels on peut raisonnablement s’attendre. Cette définition est suffisamment large pour inclure un rezonage légitime imposé par une municipalité ou une autre autorité en matière de zonage. Toutefois, la définition d’expropriation est une question de droit sur laquelle la présente cour n’est pas en mesure d’intervenir en vertu de la Loi sur l’arbitrage commercial international.
La cause jette évidemment une ombre menaçante sur les mesures que prendront les gouvernements à tous les niveaux et incitera sans doute d’autres entreprises à présenter des demandes en vertu de l’ALÉNA. Pour réussir, elles n’auront qu’à démontrer qu’elles auraient pu faire beaucoup plus d’argent si seulement les gouvernements n’avaient pas mis d’obstacles sur leur chemin, comme des règlements de zonage, ou des lois sur l’environnement.
C’est là le pire aspect du jugement.
Mais il également troublant de voir la façon dont Monsieur le juge Tysoe a abordé la question des allégations de corruption portées contre la société. Le juge a reconnu les allégations du Mexique à l’effet que la société avait versé des sommes très importantes (150 000 $ US en actions et 20 000 $ US comptant) à la femme d’un haut fonctionnaire fédéral qui a témoigné pour la société. Mais le juge a conclu que la preuve n’avait pas été faite de façon concluante que ces sommes étaient des pots-de-vin payés au nom de Metalclad, encore une fois en s’en remettant entièrement au jugement du tribunal quant à la crédibilité du fonctionnaire fédéral.
C’est la dure réalité – et le fait que le juge n’ait pas abordé avec plus de rigueur les allégations extrêmement sérieuses portées par le Mexique envoie un message ambigü quant à la conduite à laquelle on s’attend des investisseurs étrangers, incluant ceux qui cherchent à obtenir d’importants dommages-intérêts en vertu des règles relatives à l’investissement de l’ALÉNA sous prétexte qu’un gouvernement les a lésés.
Mais certains aspects du jugement de Monsieur le juge Tysoe sont rassurants, notamment sa décision de renverser l’interprétation qu’a faite le tribunal de l’article 1105 de l’ALÉNA. C’est cette règle qui accorde aux investisseurs un traitement national conforme au droit international, une norme si mal définie et ouverte que cette obligation est considérée comme l’une des plus pernicieuses de l’ALÉNA. Chaque décision qui a donné raison à un investisseur étranger a conclu à une violation de cet article.
Le tribunal avait utilisé cette règle pour élargir considérablement la portée des règles de l’ALÉNA aux fins de l’application privée en accordant des dommages à Metalclad pour une prétendue violation des obligations de transparence qui n’avait rien à voir avec les règles du traité en matière d’investissement.
Si la décision du tribunal avait été maintenue sur ce point, les investisseurs étrangers auraient eu la capacité de soumettre des demandes en vertu de n’importe quelle règle de l’ALÉNA, et non plus seulement celles qui sont prévues au chapitre sur l’investissement. Il ne fait aucun doute qu’une telle décision aurait ouvert la porte à un flot de demandes des investisseurs étrangers.
Le juge a en outre décidé que l’interprétation erronée qu’a faite le tribunal de l’article 1105 a entaché sa critique de la municipalité, à qui il reprochait d’avoir refusé d’accorder un permis de construction à Metalclad. Cette décision a eu comme conséquence d’infirmer les décisions du tribunal sur les mesures prises par la municipalité locale.
Mais, après avoir exonéré le gouvernement local, le juge a maintenu les conclusions du tribunal au sujet de la réserve écologique. Ainsi, sous réserve d’un rajustement mineur au sujet de la date à compter de laquelle l’intérêt s’appliquerait, le juge a maintenu les dommages-intérêts importants qui avaient été accordés à la société.
Les conclusions de Monsieur le juge Tysoe devraient mettre fin à tout espoir que les règles d’investissement de l’ALÉNA puissent être compatibles avec les principes démocratiques dont dépendent nos institutions législatives et judiciaires. Elles doivent être largement discutées et comprises, et elles doivent être contestées.
Steven Shrybman
Sack Golblatt Mitchell
Le 6 mail 2001