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Steven Shrybman
Avocat
SACK GOLDBLATT MITCHELL
juillet 2003

Rs0075m 003a

Les rp0065rcussions possibles des disciplines de commerce international du Canada sur les mesures gouvernementales en matir0065 de partenariats public-priv 00283P) inquit0065nt beaucoup les municipalits002e plus dune reprise, les risques de plaintes commerciales et de poursuites dinvestisseurs t0072angers ont convaincu des gouvernements municipaux de renoncer 006ceurs projets de contrats 3P. La Fdration des municipalits0020canadiennes sintr0065sse aussi 0063es questions et 0063es pro0063cupations et entretient une communication constante avec les reprs0065ntants fdraux du commerce.

Dans une certaine mesure, ces dv0065loppements sont le rs0075ltat davis juridiques dt0061ills0020que nous avons prp0061rs0020pour le Syndicat canadien de la fonction publique (SCFP) sur des projets 3P dans les services dapprovisionnement en eau potable de la rg0069on de Vancouver, ainsi que dans les services de traitement des g006futs 0048alifax. En rp006fnse, les gouvernements municipaux concerns0020et le Conseil canadien des socits publiques-prive0073 (C2P3) ont command 006ceurs propres analyses juridiques sur les questions que nous avions souleve0073.

Comme on pouvait sy attendre, le C2P3 nest pas daccord avec certaines des opinions que nous avons m0069ses. Puisque ses membres sont les principaux bnficiaires des projets visant 0070rivatiser ou 0073ous-traiter les services publics, le C2P3 minimise certaines pro0063cupations qui pourraient tempr0065r lenthousiasme 006cg0061rd de ces projets, ce qui se comprend. Bien sr002c0020006ce SCFP a des intrts opposs0020: il veut prs0065rver lintg0072it 0064es services du secteur public et croit quil existe dexcellents motifs de politique publique pour ce faire.

Plus tt00200063ette anne002c le C2P3 a publi 0075n autre avis juridique sur la question des accords de commerce internationaux. Il prs0065ntait cet avis comme Une orientation pour les municipalits0020 (Guidance for Municipalities) en matir0065 de partenariats public-priv 00283P) et daccords commerciaux. Dans le prs0065nt document, nous appellerons cet avis opinion dorientation du C2P3.

notre avis, l opinion dorientation du C2P3 est souvent inexacte et parfois complt0065ment fausse sur certains points cls002e En outre, la fao006e dont l orientation est prs0065nte0020est souvent trompeuse, mm0065 lorsque les faits sont exacts. Pour aggraver encore davantage ces lacunes, lopinion ne tient tout simplement pas compte de prcdents arbitrs0020et judiciaires fondamentaux rc0065nts qui rf0075tent carrm0065nt certains des conseils offerts aux municipalits002e

Le prs0065nt document est un rs0075m 0064e notre rp006fnse aux principales affirmations contenues dans l opinion dorientation du C2P3. Pour une analyse plus complt0065, voir Legal opinion on DBO Water Facility Contracts,

(opinion disponible en anglais seulement)
.

Est-il vrai que les dispositions des contrats 3P peuvent grandement contribuer liminer les craintes (re006cles ou peru0065s) des municipalits0020quant aux rp0065rcussions des accords
commerciaux ?

Cette affirmation contredit clairement les principes t0061blis du droit international et a t carrm0065nt rf0075te0020par une rc0065nte dc0069sion du Centre international pour le rg006cement des diffr0065nds relatifs aux investissements (CIRDI). La dc0069sion m0061ne dune poursuite de 300 millions de dollars US intente0020par une filiale de Vivendi contre le gouvernement de lArgentine au sujet dun contrat 3P de services de distribution de leau potable et de traitement des g006futs qui a mal tourn.0020Elle nest que lune de nombreuses poursuites similaires intente0073 par les mm0065s conglomr0061ts internationaux qui cherchent 006fbtenir des contrats 3P au Canada. Ces causes pourraient difficilement t0072e plus pertinentes dans le contexte canadien, mais elles ne sont mm0065 pas mentionne0073 dans lopinion du C2P3.

Au mieux, l opinion dorientation du C2P3 est trompeuse sur cette question primordiale. Il est vrai que des contrats bien rd0069gs0020attn0075ent le risque de diffr0065nds qui peuvent survenir dans nimporte quelle entente contractuelle, mais ils ne peuvent pas l0069miner , ni mm0065 rd0075ire laccs0020des investisseurs t0072angers au mc0061nisme de rg006cement des diffr0065nds prv0075 dans lALNA, tout comme un contrat 3P ne peut pas modifier de quelque fao006e que ce soit les droits des investisseurs t0072angers en vertu du droit international.

Les municipalits0020devraient-elles t0072e rassure0073 par le fait quelles ne peuvent pas t0072e nomme0073 en tant que partie dans une contestation commerciale ou dans des poursuites intente0073 par des investisseurs t0072angers ?

Bien que, dans le sens strict du droit constitutionnel, cette affirmation soit exacte, le fait que les municipalits0020ne puissent pas t0072e nomme0073 comme intime0073 dans une cause de contestation ou de poursuite en dommages par suite de mesures quelles auront prises ne suffira pas 006ces protg0065r des consq0075ences ultimes dune dc0069sion df0061vorable. Non seulement le gouvernement fdral est-il tenu davoir recours 0073a considr0061ble autorit incluant son pouvoir de dp0065nser pour assurer la conformit 0064es gouvernements provinciaux et municipaux, mais encore les sanctions commerciales de reprs0061illes sont-elles habituellement cible0073 de fao006e stratg0069que pour punir les gouvernements contrevenants.

Il est g0061lement absurde de suggr0065r que les municipalits0020sont, dune fao006e ou dune autre, protges contre les rp0065rcussions c006fnomiques des sanctions commerciales internationales qui, bien entendu, nuisent souvent 006cc006fnomie du Canada 0074ous les niveaux. De plus, le fait de ne pas t0072e nomme0073 comme parties 0063es contestations ou 0063es poursuites signifie que les municipalits0020nauront aucun statut devant les tribunaux internationaux qui porteront un jugement sur leurs actions.

Est-il vrai que : Dans les partenariats public-priv 0065n vertu desquels les municipalits0020acht0065nt des biens et des services, celles-ci sont libres dagir dans leur meilleur intrt, sans crainte dune poursuite en vertu du chapitre 11 ?

Il est vrai que les rg006ces dinvestissements de lALNA accordent aux municipalits0020une plus grande latitude dans les relations dachats que pour dautres mesures municipales relatives 0075n contrat 3P, ou qui pourraient avoir des consq0075ences sur un tel contrat. Mais il est peu probable quun contrat 3P soit considr comme de lachat en vertu du droit international parce que les biens et services qui font lobjet du contrat ne sont pas acquis pour la consommation, le bnfice ou lusage directs de la municipalit.0020En outre, mm0065 si le contrat 3P t0061it considr comme de lachat, les rg006ces de lALNA n006fncent clairement que lexclusion pour les mesures dachats ne sapplique qu 0063ertaines disciplines dinvestissement de lALNA et non 0064autres, incluant celles qui se sont avres les plus problm0061tiques.

L opinion dorientation offre encore un avis erron 0065n suggr0061nt que les municipalits0020peuvent se fier aux clauses des contrats 3P pour df0069nir les 3P comme de l achat . Les tribunaux commerciaux qui tranchent les diffr0065nds entre investisseurs et tats sont tenus dinterprt0065r les rg006ces relatives aux investissements et aux services de lALNA et de lOMC conformm0065nt au droit international, et non au droit national, et certainement pas selon les prfrences que pourraient 006coccasion exprimer des gouvernements municipaux.

Les inquit0075des quant aux risques de poursuites des investisseurs et aux contestations commerciales sont-elles exagres ?

La brv0065 histoire du mc0061nisme de rg006cements des diffr0065nds de lALNA et de lOMC a dj dm006fntr 006cutilit 0064e ces rg0069mes en tant quinstruments pour sen prendre aux politiques et aux lois en environnement, en sant 0070ublique, en gestion des ressources et dautres mesures non commerciales. Seule une df0069nition extrm0065ment large peut permettre de considr0065r que ces politiques publiques et ces lois sont lie0073 au commerce.

De plus, la Cour suprm0065 de la Colombie-Britannique a confirm 0071ue les tribunaux qui tranchent les diffr0065nds entre tats et investisseurs sont libres dinterprt0065r les exigences de lALNA de fao006e si large quils peuvent avoir des effets sur les dc0069sions les plus routinir0065s des gouvernements municipaux. Selon la Cour, la dc0069sion du tribunal de lALNA quelle a maintenue accordait au concept dexpropriation une interprt0061tion si large quil inclurait un rezonage lg0069time entrepris par une municipalit 006fu une autre autorit 0064e zonage. Il nest tout simplement pas crd0069ble de suggr0065r que cette expr0069ence et cette jurisprudence ne devraient pas inquit0065r outre mesure.

Les autres affirmations contenues dans l opinion dorientation du C2P3 sont-elles fiables ?

Plusieurs autres affirmations contenues dans l opinion dorientation du C2P3 sont aussi trompeuses ou incorrectes, notamment celles (souligne0073) qui soutiennent ce qui suit :
  • Les municipalits0020peuvent favoriser les fournisseurs locaux dans les contrats 3P. Mais lALNA interdit ces prfrences locales, 006doins que le contrat soit considr comme un contrat dachat une df0069nition qui est douteuse pour les raisons cite0073 prcdemment ;

  • La fourniture dun service par une municipalit,0020quelle se fasse par lentremise dun systm0065 entir0065ment public ou dun partenariat public-priv,0020serait considre comme la fourniture dun service dans lexercice de lautorit 0067ouvernementale…. et, par consq0075ent, ne serait pas soumise aux obligations mm0065 minimales prv0075es par lAGCS. Mais mm0065 le C2P3 reconnat0020maintenant que lapplication de lAGCS nest pas claire ;

  • Les profits perdus ne sont pas rc0075pr0061bles en vertu des rg006ces dinvestissement de lALNA. Mais cest justement ce qui sest pass 0064ans les causes de S.D. Myers et de Metalclad, o 006400650073 dommages considr0061bles ont t accords0020contre le Canada et le Mexique 0063ause de pertes daffaires purement prospectives.

Compte tenu de lampleur des engagements financiers dc006fulant de nombreux projets 3P, et 006ca lumir0065 de limportance critique des services viss002c il est essentiel, 006eotre avis, que les partenaires publics potentiels entreprennent une v0061luation complt0065 et minutieuse des risques particuliers inhr0065nts aux contrats 3P dans le contexte de disciplines internationales et exc0075toires en matir0065 de commerce des services et dinvestissements t0072angers.