Partie III: Discussion

Le plan de cette discussion

1. La nouvelle permanence des changements au systm0065 de sant
2. L’efficacit 0064es rs0065rves canadiennes
3. Privatiser les soins de sant 0064ans le contexte de l’ALNA
4. Les rp0065rcussions du projet albertain au Canada

Pour l’essentiel, notre v0061luation des consq0075ences possibles du projet albertain sur le systm0065 de sant 0072epose sur l’opinion que nous nous faisons quant 006c’efficacit 0071u’aura vraisemblablement la rs0065rve du Canada 006c’g0061rd du secteur de la sant.0020C’est de cette question dont dp0065nd l’t0065ndue de la protection dont jouit le systm0065 de sant 0061u Canada 006c’encontre de certaines des obligations les plus lourdes de l’ALNA.

Cependant, certaines des rp0065rcussions possibles rs0075ltant de l’application des rg006ces de l’ALNA dans un tel contexte sont moins v0069dentes que d’autres. Cela est particulir0065ment vrai en ce qui concerne les dispositions de l’ALNA qui ne font l’objet d’aucune rs0065rve. Parmi ces dispositions, les plus importantes et de loin sont les articles 1110, Expropriation et indemnisation, et la partie B du chapitre 11: Rg006cement des diffr0065nds entre une Partie et un investisseur d’une autre Partie. De fait l’effet de ces dispositions rend purement acadm0069ques plusieurs aspects importants de la discussion au sujet de l’ampleur et de l’application des rs0065rves que comporte l’ALNA.

cause de la gravit 0064es consq0075ences qui rs0075ltent de ces dispositions de l’ALNA, nous commencerons par une v0061luation de l’impact potentiel de ces rg006ces si l’Alberta devait donner suite 0073es projets actuels. Nous examinerons ensuite un certain nombre de questions dont les rp006fnses dp0065ndent de l’opinion que l’on se fait au sujet de l’efficacit 0064es rs0065rves des Annexes I et II. Nous discutons de ces questions sous trois titres diffr0065nts.

Le premier a trait 006ca nature des rs0065rves du Canada et 006c’incertitude qui existe au sujet de leur porte0020et de leur application. S’il est difficile de prv006fir comment un tribunal d’arbitrage ou un groupe spc0069al pourrait interprt0065r les rs0065rves du Canada, il est beaucoup plus facile d’envisager les consq0075ences qui pourraient en rs0075lter pour le systm0065 de sant 0061u Canada si ces rs0065rves sont interprtes de fao006e restrictive. Ds0020lors la deuxim0065 et la troisim0065 questions que nous examinerons ont trait aux consq0075ences possibles sur notre systm0065 de sant 0073i les rs0065rves des Annexes I et II ne s’appliquent pas: tout d’abord en Alberta et ensuite dans le reste du Canada.

1. La nouvelle permanence des changements au systm0065 de sant

Le projet albertain en matir0065 de sant 0061ura vraisemblablement pour consq0075ence d’accrot0072e la participation de fournisseurs de services et d’investisseurs t0072angers dans les soins chirurgicaux et dans les autres services md0069caux couverts par le rg0069me d’assurance sant.0020Et si c’t0061it le cas, le prs0065nt gouvernement albertain ou l’un de ses successeurs pourrait-il confier de nouveau ses services de sant des hp00690074aux publics 0062ut non lucratif s’il dc0069dait de mettre fin 006c’expr0069ence entreprise?

Le parcours v006flutif d’une politique gouvernementale ou d’une loi les amn0065 souvent 0065ffectuer de mauvais virages. Dans la majorit 0064es cas ces erreurs sont rapidement corrige0073 par les parlements et les assemble0073 lg0069slatives qui ou bien battent en retraite ou bien ro0072ientent le cours des choses. Ce phn006fmn0065 participe tout simplement de la dynamique itr0061tive qui amn0065 des changements aux politiques et 006ca lg0069slation.

Les accords internationaux en matir0065 de commerce que nous connaissons aujourd’hui ont rendu ces ajustements de parcours un peu plus difficile 000aeffectuer. On ne peut t0072e plus clair sur ce point que ne le sont les droits des investisseurs t0072angers en vertu de l’ALNA. Deux dispositions du chapitre 11 sont dt0065rminantes: l’article 1102, Traitement national et l’article 1110, Expropriation.

Cette dernir0065, comme on l’a dj soulign,0020ne fait pas l’objet d’une rs0065rve sous les Annexes I et II et sera 006eotre avis une barrir0065 importante 0074oute dr006fgation aux droits des investisseurs que le projet albertain fera nat0072e. En d’autres mots, si le projet albertain de confier des services de sant 0061u secteur priv 0076a de l’avant, il sera trs0020difficile 006c’avenir pour le gouvernement albertain de porter atteinte aux intrts que les investisseurs t0072angers auront trs0020probablement acquis dans ce secteur.

tant donn 0071ue les rs0065rves canadiennes peuvent effectivement prm0075nir le systm0065 de soins de sant 0063ontre l’application intg0072ale des obligations en matir0065 de Traitement national, nous discuterons un peu plus loin des implications de cette rg006ce. Pour le moment, nous allons porter notre attention sur l’effet que l’article 1110 aura sur les choix futurs qui s’offriront sur le plan politique et sur le plan lg0069slatif dans l’hypoths0065 o 006c002600238217;Alberta donnerait suite au projet actuel.

Les effets de l’article 1110

Bien que les fondements de la rs0065rve du Canada en vertu de l’Annexe II devraient permettre au gouvernement de mettre fin 0064es mesures infructueuses en matir0065 de soins de sant,0020ce pouvoir sera selon toute probabilit 0070lus tho0072ique que re006c lorsque lesdites mesures auront amen 0064es investissements viss0020par le chapitre 11 ou des intrts dans un investissement.

Cela rs0075lte du fait que dans le cas de mesures qui permettent 0064es fournisseurs de services en matir0065 de sant 0064u secteur priv 0064’effectuer des investissements au Canada ou d’accrot0072e leurs investissements, le cot000d000a0064’un retour en arrir0065 pour reprendre les lments du systm0065 public qui auront t transfrs 0064es investisseurs privs0020sera selon toute probabilit 006eettement prohibitif.

Nous reconnaissons que l’indemnisation des personnes et des entreprises qui subissent un prj0075dice par suite de la mise sur pied d’entreprises dans le secteur public entran0065 des cot007300200071ui ont toujours t considrs comme un facteur important par les gouvernements qui envisagent de tels programmes. Cependant sous l’empire de l’ALNA, l’indemnisation d’investisseurs t0072angers dans de tels cas cot006500720061 trs0020certainement beaucoup plus cher et il sera beaucoup moins facile de prv006fir les montants 0070ayer que dans d’autres cas.

Les dispositions de l’article 1110 sur l’expropriation et l’indemnisation joueront un rl00650020majeur:

Article 1110: Expropriation et indemnisation

1. Aucune des Parties ne pourra, directement ou indirectement, nationaliser ou exproprier un investissement effectu 0073ur son territoire par un investisseur d’une autre Partie, ni prendre une mesure q0075ivalent 006ca nationalisation ou 006c’expropriation d’un tel investissement (expropriation), sauf:
   1. pour une raison d’intrt public;
   2. sur une base non discriminatoire;
   3. en conformit 0061vec l’application rg0075lir0065 de la loi et le paragraphe 1105(1); et
   4. moyennant le versement d’une indemnit 0065n conformit 0061vec les paragraphes 2 0036.
2. L’indemnit 0064evra q0075ivaloir 006ca juste valeur marchande de l’investissement expropri,0020immd0069atement avant que l’expropriation n’ait lieu (date d’expropriation) et elle ne tiendra compte d’aucun changement de valeur rs0075ltant du fait que l’expropriation envisage000d t0061it dj connue. Les critr0065s d’v0061luation seront la valeur d’exploitation, la valeur de l’actif, notamment la valeur fiscale dc006care0020des biens corporels, ainsi que tout autre critr0065 nc0065ssaire au calcul de la juste valeur marchande, selon que de besoin.
3. L’indemnit 0073era verse0020sans dl0061i et elle sera pleinement ra006cisable.

En vertu de ces dispositions, les investisseurs t0072angers ont droit 0075ne indemnisation dans tous les cas o 0075006e0065 mesure gouvernementale peut indirectement exproprier un investissement ou q0075ivaloir 0075ne expropriation. Aucune de ces expressions n’est df0069nie et le dossier des ng006fciations de l’ALNA n’indique pas quelle t0061it l’intention des parties en caractr0069sant l’expression expropriation d’une fao006e qui soit aussi large et ouverte 000atoutes les interprt0061tions.

Cependant ces rg006ces constituent de toute v0069dence une diffr0065nce fondamentale avec les droits qui sont confrsaux investisseurs aussi bien canadiens qu’t0072angers en vertu des lois du Canada. En effet et contrairement aux tats-Unis, le Canada a rejet 006c’ide0020d’enchs0073er le droit 006ca proprit prive0020dans sa constitution. Cela signifie qu’en vertu du droit canadien, le parlement et les assemble0073 lg0069slatives ont plein pouvoir pour dc0069der si une indemnisation sera verse0020et, le cas c0068a006et, dans quelle mesure, si le gouvernement agit d’une fao006e qui peut affecter les droits de proprit des personnes ou des socits.⁸

Une approche contraire 0063elle du droit canadien.

Lorsqu’une expropriation est effectue0020en vertu d’une loi qui est silencieuse sur la question de l’indemnisation, les tribunaux canadiens ont statu diffr0065ntes occasions qu’il fallait interprt0065r la loi comme comportant implicitement l’obligation de verser une indemnit 0073’il y a perte de proprit.⁹ Dans d’autres cas cependant, on a considr que l’intrt public devait avoir prsance sur une demande d’indemnisation malgr 006ce fait que la valeur d’une proprit ou des intrts commerciaux puissent t0072e affecte0073.¹⁰

Et encore dans d’autres circonstances, nos tribunaux ont refus 0064e reconnat0072e que certains intrts pouvaient faire l’objet d’une indemnisation. Un jugement particulir0065ment pertinent est celui de la Cour d’appel du Manitoba qui a rejet 006ca rc006camation de l’exploitant d’un centre d’accueil priv 0071ui a t ferm 0070ar suite de la dc0069sion du gouvernement manitobain d’offrir un tel service.¹¹ Il n’y a pas de doute que la dc0069sion du gouvernement a eu effectivement pour effet de fermer l’entreprise du demandeur. Cependant la cour a conclu que les intrts du demandeur dans l’entreprise n’t0061ient pas suffisants pour justifier une rc006camation pour cause d’expropriation puisque les avantages dont il bnficiait rs0075ltaient uniquement de la dc0069sion initiale du gouvernement de sous-traiter auprs0020du demandeur les services du centre d’accueil.

notre avis il est trs0020peu probable que ce raisonnement serait suivi par un tribunal d’arbitrage appel trancher une rc006camation en vertu de l’article 1110 0063ause de la df0069nition trs0020large de la notion d’expropriation. De plus en accordant une telle protection 006c’g0061rd des investissements, l’ALNA t0065nd de fao006e trs0020importante le champ des intrts qui peuvent faire l’objet d’une indemnit 0065t cela bien au-del 0064e ce que les tribunaux canadiens ont reconnu.¹²

L’article 1110 dr006fge de fao006e fondamentale au droit canadien et au droit commun d’une autre fao006e. Il enlv0065 aux gouvernements canadiens leurs pouvoirs de dc0069der si une indemnit 0064oit t0072e verse0020et, le cas c0068a006et, le montant de cette indemnit.0020En consq0075ence, si on envisage d’exproprier un investissement t0072anger dans le cadre d’une mesure relative au rg0069me public d’assurance sant,0020il faudra dans tous les cas verser une indemnit 000aconformm0065nt aux exigences de l’article 1110(1) et cette indemnit 0064oit correspondre 006ca juste valeur marchande selon l’article 1110(2). Cette mesure enlv0065 0074outes fins pratiques aux gouvernements canadiens leur prr006fgative d’t0061blir un q0075ilibre entre l’intrt public et les droits des investisseurs privs002e

Juste valeur marchande

Sans cette restriction, un gouvernement pourrait dc0069der de limiter l’indemnisation 0075n montant q0075ivalent 006ca perte financir0065 re006clement encourue par une entreprise prive0020oeuvrant dans le secteur de la sant 0070ar suite d’une mesure adopte0020dans le cadre du rg0069me public d’assurance sant.0020La notion de juste valeur marchande que l’on trouve 006c’article 1110, donnerait aussi 0063ette entreprise le droit d’t0072e indemnise0020pour les futures pertes commerciales mm0065 si celles-ci peuvent dp0061sser trs0020largement les investissements qui ont t effectus0020dans l’entreprise. C’est cette disposition qui explique les montants considr0061bles que rc006cament les investisseurs t0072angers dans des poursuites entreprises contre les tats, poursuites qui se situent rg0075lir0065ment au niveau de centaines de millions de dollars.¹³

l’inverse un gouvernement peut choisir de ne pas verser d’indemnit 000a 0075ne entreprise prive0020du secteur de la sant 0073i la perte n’est qu’v0065ntuelle ou si il s’agit d’une perte qui fait partie des risques normaux associs0020 000al’t0061blissement d’une nouvelle entreprise dont le succs0020n’est pas nc0065ssairement assur.0020Un gouvernement peut encore dc0069der, comme l’a fait le gouvernement fdral dans le cas des victimes du sang contamin,0020de plafonner le montant de l’indemnit 0071ui pourra t0072e verse002e Aucune de ces options ne peut t0072e retenue 0063ause des contraintes qu’impose l’article 1110.

Un autre lment qui doit t0072e mentionn 0069ci concerne l’application des principes du droit international aux diffr0065nds de l’ALNA. L’article 1131 prv006fit qu’un tribunal constitu 0070our entendre la rc006camation d’un investisseur contre un tat doit trancher les points en litige conformm0065nt au prs0065nt accord et aux rg006ces applicables du droit international. Il y a plusieurs aspects 006c’g0061rd desquels les principes du droit international diffr0065nt sensiblement de ceux du droit canadien. Un exemple particulir0065ment pertinent est celui de l’expropriation o 006c00650073 normes internationales accorderont vraisemblablement une plus grande protection aux droits de proprit que cela pourrait t0072e le cas en vertu du droit canadien.

Dc0069sions accordant des dommages imprv0069sibles et possiblement illimits003c/h3>

Le fait qu’il est impossible de prv006fir le sort v0065ntuel d’un litige entre un investisseur et l’tat constitue un autre facteur qui pourrait dissuader le gouvernement de revenir 0075n systm0065 o 006c00650073 services de sant 000asont dispenss0020par des organismes publics. Comme on l’a dj soulign,0020l’absence de rg006ces fora006et un tribunal d’arbitrage 0073uivre les dc0069sions des autres tribunaux sur des questions analogues ou identiques ajoute grandement 000al’incertitude qui entoure dj largement cette question. De plus l’absence d’un vr0069table droit d’appel ou de la possibilit 0064’une rv0069sion judiciaire empc0068e que les tribunaux puissent exercer leurs fonctions importantes de contrl0065002c ce qui aurait pu ultimement imposer une certaine cohr0065nce dans les dc0069sions de ces tribunaux d’arbitrage.¹⁴ Dans l’t0061t actuel des choses, le fait qu’une rc006camation puisse avoir t rejete0020par un tribunal en particulier n’empc0068era pas une rc006camation semblable d’obtenir gain de cause devant un autre tribunal qui pourrait trs0020bien en arriver 0075ne conclusion diffr0065nte sur le mm0065 sujet.

Un dernier volet des consq0075ences pouvant vraisemblablement rs0075lter des rg006ces de l’ALNA sur l’expropriation doit t0072e soulign: seuls les investisseurs t0072angers peuvent se prv0061loir des dispositions qui permettent de forcer un t0061t 0072especter le trait.0020Ce net avantage pourrait trs0020bien inciter les entreprises canadiennes 0066aire appel 0064es capitaux t0072angers ou 0072o0072ganiser leurs entreprises de fao006e 0070ouvoir aussi se prv0061loir de ces droits exceptionnels.

Avant de conclure sur cette question, nous devons g0061lement n0075mr0065r les autres dispositions des chapitres 11 et 12 006c’g0061rd desquels aucune rs0065rve n’a t dc006care002e Il y a la Norme minimale de traitement [article 1105]; Prescriptions de rs0075ltats [article 1106] (sous la rs0065rve sectorielle du Canada); et, Autorisation d’exercer et reconnaissance professionnelle [article 1210] . De la mm0065 fao006e et tel qu’il ressort des commentaires qui prcdent, aucune rs0065rve n’a t autorise002c ni dc006care0020en ce qui concerne le rg006cement des litiges entre un investisseur et un tat. Cela signifie que toutes les questions relevant de l’article 11, incluant l’effet d’une rs0065rve inscrite, peuvent faire l’objet d’une contestation en vertu de ces mesures de mise 0065xc0075tion.

Est-ce que le fait de ne pas obtenir le contrat suite 0075n appel d’offres peut donner lieu 0075ne rc006camation en vertu de l’article 1110?

Une rs0065rve doit t0072e faite en ce qui concerne notre examen de cette question. Il s’agit des investissements t0072angers qui sont effectus0020dans le cadre de programmes gouvernementaux de subventions ou d’acquisitions. Il est explicitement prv0075 que le chapitre 12 ne s’applique pas dans ces cas de mm0065 que certaines dispositions du chapitre 11. Toutefois on n’a pas exclu l’application de l’article 1110.

L’octroi de contrats ou de financement par les services rg0069onaux de sant 0073era de toute v0069dence considr comme de l’approvisionnement ou comme des contributions au sens o 006c002600238217;entend l’ALNA.¹⁵ Cela soulv0065 donc la question suivante: est-ce qu’un investisseur qui n’a pas ru0073si 000aobtenir un contrat lors d’un appel d’offres entrepris par une autorit 000arg0069onale en matir0065 de sant 0070eut rc006camer une indemnit 0065n vertu de l’article 1110?

Nous croyons qu’il ne pourra pas le faire. Le droit de participer 0075n appel d’offres pour dispenser des services de sant 0061ssurs0020ne peut 006eotre avis t0072e considr sur le mm0065 plan qu’un droit de proprit ou un autre lment d’actif pouvant faire l’objet d’une indemnit,0020malgr 006ce caractr0065 trs0020large de la df0069nition que l’on donne de l’expropriation 006c’article 1110. Si ce n’t0061it pas le cas, tout investisseur t0072anger qui obtiendrait un contrat suite 0075n appel d’offres lanc 0070ar des services rg0069onaux de sant 0061urait le droit assur 0064’obtenir les contrats lors de tout appel d’offres subsq0075ent. La mm0065 conclusion vaudrait 006c’g0061rd d’un investissement effectu 0070ar suite de l’octroi d’un contrat en vertu d’un systm0065 d’appel d’offres si lors d’un appel d’offres subsq0075ent on ne ru0073sit pas 0063onserver le contrat ou en obtenir de nouveaux.

Nous croyons toutefois que la conclusion pourrait t0072e diffr0065nte dans les cas o 006c00650020droit de participer 0075n appel d’offres serait retir 0070ar le gouvernement 0063ause d’un changement dans sa politique ou dans sa lg0069slation. Par exemple, aprs0020avoir t0061bli un systm0065 d’appel d’offres auprs0020de l’entreprise prive002c incluant des investisseurs amr0069cains, pour fournir des soins de sant 0061ssurs002c la province dc0069de que l’expr0069ence a t un c0068ec. Elle pourrait ds0020lors dc0069der d’abandonner le projet et de confier de nouveau 0064es hp00690074aux 0062ut non lucratif le soin d’offrir les services chirurgicaux assurs002e

Dans un tel cas nous croyons qu’un investisseur t0072anger pourrait prs0065nter une rc006camation en vertu de l’article 1110, en soutenant qu’en lui retirant le droit de se porter soumissionnaire pour dispenser des soins de sant,0020la province a de fait procd 0075ne expropriation des investissements qu’il avait effectu 0073uite 006ca possibilit 0071u’il avait eue de le faire. De fait un tel cas est tout 0066ait analogue 0063elui d’une rc006camation qui est prs0065ntement en cours en vertu des dispositions de l’ALNA sur les investissements et dans laquelle une socit amr0069caine rc006came environ dix milliards de dollars de dommages 0063ause d’une dc0069sion du gouvernement de la Colombie-Britannique de modifier sa politique sur l’octroi de permis pour exporter de l’eau en vrac.¹⁶

On peut toujours soutenir que l’exception 006c’g0061rd de l’approvisionnement que comportent les chapitres 10 et 12 doit avoir prsance malgr 006c’article 1110. Cependant nous croyons qu’un groupe spc0069al saisi d’un litige en arriverait fort probablement 006ca conclusion qu’un changement dans les politiques ou dans la lg0069slation qui aurait pour effet de restreindre le droit des investisseurs t0072angers de rp006fndre 0075n appel d’offres pour l’obtention de contrats relatifs 006ca fourniture de services chirurgicaux ne serait pas considr comme t0061nt couvert par le systm0065 d’approvisionnement. En consq0075ence les exceptions mentionne0073 dans ces chapitres ne s’appliqueraient pas.

En conclusion :

Le caractr0065 illimit 0064e la rs0065rve canadienne relative aux services de sant 0070ermettrait tho0072iquement 0075n gouvernement de mettre un terme 0064es projets en matir0065 de soins de sant 0071ui auraient entran la privatisation des services. Un gouvernement peut conclure, pour diffr0065ntes raisons, que l’expr0069ence avec le secteur priv 0061 t infructueuse, impopulaire, trop cot006500750073e, tout cela 006ca fois.

Mais si en tho0072ie on a le droit de revenir en arrir0065, le cot000d000a0069mprv0069sible et potentiellement illimit 0064’indemniser les investisseurs t0072angers qui se seraient impliqus0020dans le projet avort,0020risqu 0066ort d’t0072e prohibitif. Cela pourrait avoir pour effet en pratique d’accorder au secteur priv 006ce droit d’occuper en permanence le champ d’activits0020qui lui a t octroy 006corsque l’occasion s’est prs0065nt.003c/p>

En d’autres mots, les investissements effectus0020par les fournisseurs de services amr0069cains ou mexicains en vertu d’un plan de privatisation ont de fortes chances de devenir des caractr0069stiques permanentes du systm0065 canadien des soins de sant.0020De plus pour les motifs dont nous discutons ailleurs, lorsque la porte aura t ouverte 0064es investissements privs0020t0072angers, il sera extrm0065ment difficile de la refermer.

L’effet de ces contraintes est donc d’accrot0072e de fao006e apprc0069able les dangers d’apporter au rg0069me canadien de sant 0064es modifications qui pourraient amener des investissements t0072angers additionnels et par voie de consq0075ence confr0065r des droits aux investisseurs.

2. L’efficacit 0064es rs0065rves canadiennes

Est-ce que la mise en uvre du projet albertain d’accorder une place plus grande au secteur priv 0070our dispenser certains services md0069caux de l’assurance sant 0070eut porter atteinte 006c’intg0072it 0064es rs0065rves de l’Annexe I et de l’Annexe II?

Un examen de l’efficacit 0064es rs0065rves du Canada dans le secteur de la sant 0065st essentiel pour v0061luer les consq0075ences que pourrait engendrer la poursuite du projet albertain. Tel que mentionn 0063i-dessus, le Canada a dc006car 0064es rs0065rves 006c’g0061rd de certaines dispositions des chapitres 11 et 12 ayant trait aux questions suivantes:

• Traitement national (investissements et services)
• Statut de la nation la plus favorise0020(investissements et services)
• Prescriptions de rs0075ltats (investissements)
• Dirigeants et conseils d’administration (investissements)
• Prs0065nce locale (services)

Mm0065 006c’g0061rd de ces questions qui font spc0069fiquement l’objet d’une rs0065rve, le degr 0064e protection dont bnficient les mesures non conformes est limit 0070ar plusieurs facteurs et notamment la vulnr0061bilit 0069nhr0065nte des rs0065rves rs0075ltant de l’effritement et des interprt0061tions restrictives et du texte restreint et ambigu qui a t utilis 0070our dc0072ire la rs0065rve 006c’g0061rd du secteur de la sant nonce0020 006c’Annexe II C-9.

Nous avons dj discut 0064es problm0065s gnraux que l’on rencontre lorsqu’on interprt0065 les rs0065rves t0061nt donn 006ce parti pris inhr0065nt des rg006ces d’interprt0061tion des traits002e Nous voulons maintenant examiner les problm0065s plus prc0069s qui se rencontrent lorsqu’on t0075die l’efficacit 000ades rs0065rves dc006care0073 par le Canada aux Annexes I et II. Nous commencerons par l’Annexe II C-9, qui est de loin la plus importante des deux.

Annexe II C-9

Les lments cls0020de cette rs0065rve sont n006fncs0020comme suit:

Le Canada se rs0065rve le droit d’adopter ou de maintenir toute mesure concernant les services d’application du droit public et les services correctionnels, ainsi que les services suivants dans la mesure o 0069006c0073 constituent des services sociaux t0061blis ou maintenus 0064es fins d’intrt public: sc0075rit 006fu garantie des revenus, sc0075rit 006fu assurance sociale, bien-t0072e social, d0075cation publique, formation publique, sant 0065t garde d’enfants. [nos souligns005d

En consq0075ence et contrairement 0063e qu’on a fait pour les services d’application du droit public et les services correctionnels, les services de sant 006ee sont protgs que dans la mesure o 006f006e0020peut prt0065ndre qu’ils ont un statut de services sociaux t0061blis ou maintenus 0064es fins d’intrt public. En consq0075ence pour t0072e conforme 0063ette df0069nition, une mesure gouvernementale relative 006ca sant 0064oit rencontrer une double condition: elle doit non seulement rp006fndre 006ca notion de service social mais elle doit g0061lement avoir t t0061blie ou maintenue 0064es fins d’intrt public. Ces expressions ne sont pas df0069nies dans l’ALNA et elles n’ont jamais t examine0073 par un groupe spc0069al ou un tribunal d’arbitrage constitu 0065n vertu des dispositions de l’ALNA.

Les rg006ces d’interprt0061tion des traits003c/h3>

Les rg006ces internationales d’interprt0061tion des traits0020peuvent nous donner une indication gnrale quant 006c’approche qu’un groupe spc0069al ou un tribunal pourrait adopter s’il devait interprt0065r le sens de cette rs0065rve.¹⁷

L’article 31.1 de la Convention de Vienne n006fnce la rg006ce fondamentale voulant qu’un trait 0064oit t0072e interprt de bonne foi et en donnant aux mots leur sens habituel en fonction du contexte et en tenant compte de l’objet et des buts du trait. [nos souligns005d

En ce qui concerne le sens habituel de l’expression services sociaux, le Oxford English Dictionary df0069nit l’expression comme suit:

Un service fourni pour le bnfice de la collectivit,0020plus particulir0065ment ceux dispenss0020par un gouvernement central ou local tel que l’d0075cation, les soins md0069caux, le bien-t0072e social, etc

Une telle df0069nition nous amn0065 006eous demander si un service fourni par une entreprise prive0020et sur une base commerciale peut t0072e considr comme un service social. Nous reviendrons sur cette question un peu plus loin.

L’expression intrt public n’est pas df0069nie au Oxford Dictionary mais on la retrouve 006c’article 1110 o 0069006c0020est question d’expropriation. Dans un tel contexte l’expression peut t0072e considre comme ayant une porte0020assez large. Par exemple un ouvrage amr0069cain portant sur l’expropriation en droit international exprime l’avis que la notion d’intrt public est large et n’est pas dans les faits remise en question par les autres tats.¹⁸ On doit cependant faire attention de ne pas utiliser ce point de vue hors contexte. Le sens donn la notion d’intrt public peut, et cela se comprend facilement, t0072e plus libr0061l lorsqu’il s’agit du droit de l’expropriation parce qu’il existe une exigence qu’une indemnit 0073oit paye0020mm0065 lorsqu’elle est faite dans un but d’intrt public. Un groupe spc0069al ou un tribunal peut cependant t0072e beaucoup plus nuanc 006corsque l’interprt0061tion aurait pour effet de priver quelqu’un de tout droit.

L’article 102 de l’ALNA df0069nit ses objectifs comme consistant l0069miner les obstacles au commerce des produits et des services, 0066avoriser la concurrence loyale, et 0061ugmenter substantiellement les possibilits0020d’investissement sur le territoire des Parties. L’article 102(2) prv006fit de plus:

Les Parties interprt0065ront et appliqueront les dispositions du prs0065nt accord 006ca lumir0065 des objectifs n006fncs0020au paragraphe 1 et en conformit 0061vec les rg006ces applicables du droit international.

Malheureusement l’ALNA ne comporte aucune mention relative 006c’importance de protg0065r l’intg0072it 0064es programmes sociaux et culturels des Parties. Il n’y a pas d’ailleurs d’autres aspects du texte qui pourraient aider 000asoutenir une interprt0061tion de l’Annexe II qui par ailleurs peut difficilement se concilier avec les objectifs avous0020de l’ALNA en matir0065 de services et d’investissements.

La jurisprudence dominante en matir0065 commerciale

Il est g0061lement important de ra006ciser que les forums devant lesquelles ces questions seront v0065ntuellement tranche0073, les mc0061nismes d’arbitrage ou autres en matir0065 de commerce international, ne sont pas trs0020ouverts 000aprendre en considr0061tion les diffr0065nts aspects dont tiennent compte les tribunaux canadiens lorsqu’ils ont 0073tatuer dans des affaires qui mettent en cause des questions importantes du point de vue de l’intrt public. Les mc0061nismes que comporte l’ALNA pour le rg006cement des diffr0065nds existent pour assurer l’atteinte des objectifs essentiels de l’Accord de libr0061liser le commerce et les mouvements de capitaux et ces mc0061nismes ont toujours t incapables de faire preuve d’q0075ilibre lorsqu’il y avait conflit avec des objectifs d’intrt public.

Au cours des anne0073 qui se sont c006fule0073 depuis les ng006fciations ayant men l’ALNA, on a pu observer les critr0065s qui ont t utiliss0020dans le rg006cement des litiges commerciaux 0063aractr0065 internationaux lorsque des pays dont certaines mesures nationales pouvaient t0072e en conflit avec les rg006ces du commerce ont voulu invoquer des exceptions ou des dr006fgations auxdites rg006ces. Dans plusieurs de ces cas, des tribunaux constitus0020en vertu de l’ALNA ou de l’OMC ont t appels0020 0064f0069nir le sens des exceptions que l’on trouve 006c’article XX du GATT concernant les mesures qui sont nc0065ssaires pour protg0065r la vie ou la sant 0064es t0072es humains, des animaux ou des plantes, ou relatives 006ca conservation des richesses naturelles.¹⁹

On db006frderait le cadre de la prs0065nte opinion si on procd0061it 0075ne rv0069sion de cette jurisprudence. Cependant il est tout 0066ait pertinent de souligner que les groupes spc0069aux sur le commerce ont toujours donn 0075ne interprt0061tion trs0020restrictive de ces dispositions. Dossier aprs0020dossier, on a conclu que la mesure nationale qui faisait l’objet d’une contestation n’entrait pas dans le cadre des exceptions prv0075es par l’article 20.²⁰Nous sommes d’avis que ces dossiers rvlent un parti pris important 006c’g0061rd d’une plus grande libr0061lisation du commerce aux dp0065ns de d’autres objectifs sociaux.

On peut 006eotre avis observer la mm0065 tendance de la jurisprudence commerciale dans des dossiers impliquant le Canada. De fait, la performance du gouvernement fdral dans la df0065nse des attaques loge0073 contre les politiques et la lg0069slation canadienne a t trs0020faible. Parmi les c0068ecs, notons le Pacte de l’auto, les mesures pour rg006cementer les magazines 000adouble publication, certains aspects de la gestion de l’offre des produits laitiers au Canada et le Technology Partnerships Fund. Naturellement on peut considr0065r que ces dossiers ont tout simplement permis de prouver l’efficacit 000ades rg006ces du commerce international pour combattre les politiques et les pratiques dl006fyales en matir0065 de commerce. Mais une analyse un peu plus pousse0020rvle souvent l’existence de conflits entre des objectifs nationaux tout 0066ait lg0069times et ceux poursuivis par les ententes de libre-c0068ange mm0065 si dans certains cas ce conflit n’est qu’indirect. Lorsque c