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L’avènement d’accords internationaux sur les investissements et les services est un phénomène relativement récent. Avant la présente période où les accords internationaux sur le commerce prennent beaucoup de place, le Canada et les autres pays pouvaient en toute liberté élaborer leurs politiques sociales comme bon leur semblait. L’établissement par l’ALÉNA et par l’Organisation mondiale du commerce d’obligations internationales qui lient les pays a modifié tout cela. Maintenant les gouvernements doivent agir à l’intérieur des restrictions qui leur sont imposées par ces accords sous peine de faire face à des représailles commerciales ou à des condamnations à payer des dommages s’ils ne respectent pas les restrictions que ces régimes commerciaux imposent à la souveraineté nationale.

De plus les objectifs d’un libre marché que sous-tend la libéralisation du commerce recherchée par l’ALÉNA ou par l’OMC sont fondamentalement incompatibles avec des politiques gouvernementales qui cherchent à neutraliser les forces du marché dans le but d’atteindre d’autres objectifs sociaux comme celui d’un service de santé public qui soit universel et accessible à tous. Les conflits inévitables entre ces deux façons de voir expliquent pourquoi le Canada doit prendre des mesures pour protéger son système de santé de l’impact que pourraient avoir sur lui les règles en matière de commerce. Comme nous allons le voir, la survie du système canadien de santé repose sur le maintien intégral de ces mesures de protection.

Avant d’en arriver là, nous commencerons par effectuer un survol des dispositions de l’ALÉNA concernant les investissements et les services qui sont les plus pertinentes pour les fins du présent avis.

Les règles de l’ALÉNA en matière d’investissement et de services

Les chapitres de l’ALÉNA sur les investissements et les services imposent de larges restrictions à l’égard des mesures (législation, réglementation, procédures, exigences ou pratiques) qu’un pays peut adopter ou mettre en application. Notons par exemple les obligations suivantes :

Article 1102: Traitement national

  1. Chacune des Parties accordera aux investisseurs d’une autre Partie un traitement non moins favorable que celui qu’elle accorde, dans des circonstances analogues, à ses propres investisseurs, en ce qui concerne l’établissement, l’acquisition, l’expansion, la gestion, la direction, l’exploitation et la vente ou autre aliénation d’investissements.

  2. ……….

     

  3. Le traitement accordé par une Partie en vertu des paragraphes 1 et 2 signifie, en ce qui concerne un État ou une province, un traitement non moins favorable que le traitement le plus favorable accordé par cet État ou cette province, dans des circonstances analogues, aux investisseurs, et aux investissements effectués par les investisseurs, de la Partie sur le territoire de laquelle est situé l’État ou la province.

En d’autres mots, le Canada doit étendre aux investisseurs américains ou mexicains et d’une façon non discriminatoire le meilleur traitement qu’il accorde à ses propres citoyens et entreprises. L’article 1202 établit la même règle en faveur des fournisseurs de services qui sont étrangers. En conséquence et à moins d’une exception explicite, les règles relatives au Traitement national exigent que les fournisseurs de services et les investisseurs étrangers puissent bénéficier des mêmes droits et des mêmes possibilités que le Canada offre à ses ressortissants qui dispensent des services de santé ou y font des investissements.

Article 1106: Prescriptions de résultats

  1. Aucune des Parties ne pourra imposer ou appliquer l’une quelconque des prescriptions suivantes, ou faire exécuter un quelconque engagement, en ce qui concerne l’établissement, l’acquisition, l’expansion, la gestion, la direction ou l’exploitation d’un investissement effectué sur son territoire par un investisseur d’une autre Partie ou d’un pays tiers :

  2. ……..

     

  3. atteindre un niveau ou un pourcentage donné de contenu national

  4. acheter, utiliser ou privilégier les produits ou les services produits ou fournis sur son territoire ou acheter des produits ou services de personnes situées sur son territoire; …..

L’article 1106 interdit au gouvernement d’adopter des règles qui auraient pour effet d’assujettir le droit de faire affaires à l’obligation de soutenir l’économie locale.

Article 1110: Expropriation et indemnisation

ucune des Parties ne pourra, directement ou indirectement, nationaliser ou exproprier un investissement effectué sur son territoire par un investisseur d’une autre Partie, ni prendre une mesure équivalent à la nationalisation ou à l’expropriation d’un tel investissement (« expropriation »), sauf :

  1. fpour une raison d’intérêt public;

  2. sur une base non discriminatoire;

  3. en conformité avec l’application régulière de la loi et le paragraphe 1105(1); et

  4. moyennant le versement d’une indemnité en conformité avec les paragraphes 2 à 6

Étant donné les implications considérables de ces dispositions en ce qui concerne la protection d’un régime public de soins de santé, nous en discuterons plus en détail un peu plus loin.

Article 1205: Présence locale

Aucune Partie ne pourra imposer à un fournisseur de services d’une autre Partie d’établir ou de maintenir sur son territoire un bureau de représentation ou toute autre forme d’entreprise, ou d’y être résidant, aux fins de la prestation trans-frontière d’un service.

L’article 11.07 impose des restrictions semblables en ce qui concerne la composition et la nationalité des dirigeants et des conseils d’administration d’une entreprise.

Les dispositions du chapitre 11 concernant le règlement des différends sont également d’une grande importance et nous en traiterons sous un titre séparé ci-après.

Réserves

Aucune mention n’est faite des soins de santé dans les exceptions générales à l’application de l’ALÉNA qui sont énumérées au chapitre 21. Cela est très différent de l’approche prise en matière de sécurité nationale, de taxation et des industries culturelles qui échappent très largement à l’application des règles de l’ALÉNA. Pour protéger nos politiques et notre législation en matière de santé contre les effets des accords de commerce, le Canada a plutôt choisi de déclarer des réserves à l’égard de la santé et seulement quant à certaines dispositions des chapitres 11 et 12.

Le pouvoir d’agir de la sorte est prévu à l’article 1108 sur les investissements qui dispose en partie:

Article 1108: Réserves et exceptions

  1. Les articles 1102, 1103, 1106 et 1107 ne s’appliquent pas :

    1. à une mesure non conforme existante qui est maintenue par

      1. une Partie au niveau fédéral, ainsi qu’il est indiqué dans sa liste à l’Annexe I ou III,

      2. un État ou une province, pendant deux ans après la date d’entrée en vigueur du présent Accord et par la suite, ainsi qu’il est indiqué dans la liste d’une Partie à l’Annexe I, conformément au paragraphe 2, ou

      3. une administration locale;

  2. au maintien ou au prompt renouvellement d’une mesure non conforme visée à l’alinéa a); ou

  3. à la modification d’une mesure non conforme visée à l’alinéa a), pour autant que la modification ne réduise pas la conformité de la mesure, telle qu’elle existait avant la modification, avec les articles 1102, 1103, 1106 et 1107.

  • Chacune des parties pourra, dans les deux ans suivant l’entrée en vigueur du présent Accord, inclure dans sa liste à l’Annexe I, toute mesure non conforme existante maintenue par un État ou une province, sauf une administration locale.

  • Les articles 1102, 1103, 1106 et 1107 ne s’appliquent pas à une mesure qu’une Partie adopte ou maintient en ce qui concerne les secteurs, sous-secteurs ou activités figurant dans sa liste à l’Annexe II.

  • Aucune Partie ne pourra, en vertu d’une quelconque mesure adoptée après l’entrée en vigueur du présent Accord et figurant dans sa liste à l’Annexe II, obliger un investisseur d’une autre partie, en raison de sa nationalité, à vendre ou à aliéner d’une autre façon un investissement existant au moment où la mesure entre en vigueur.

  • L’article 1206 met en place un régime analogue en ce qui concerne les services et fait référence aux articles 1202, 1203 et 1205 de ce chapitre.

    Il résulte de ces dispositions que le champ d’application des réserves permises est limité à des obligations spécifiques en matière d’investissements et de services qui sont les suivantes :

    • Traitement national (investissements et services)

    • Statut de la nation la plus favorisée (investissements et services)

    • Prescriptions de résultats (investissements)

    • Dirigeants et conseils d’administration (investissements)

    • Présence locale (services)

    Le mot « mesure » est défini très largement à l’article 201 comme comprenant « toute législation, réglementation, procédure, prescription ou pratique ».

    Deux types de réserves sont autorisées tant par l’article 12.06 que par l’article 11.08 : les réserves limitées et illimitées. Les premières, les réserves de l’Annexe I, permettent à un gouvernement de maintenir toutes mesures spécifiques non conformes qu’il met sur la liste. Bien que les pays puissent modifier une telle mesure ultérieurement, ils ne peuvent pas « réduire la conformité de cette mesure » avec les limites qu’imposent les différents articles mentionnés. En d’autres mots, les gouvernements ne peuvent adopter des politiques ou des lois qui seraient plus restrictives en ce qui concerne les droits des fournisseurs de services et des investisseurs étrangers que ce que comportent ces chapitres de l’ALÉNA.

    D’un autre côté les réserves illimitées accordent une plus grande latitude aux gouvernements en ce qui concerne les modifications futures à des politiques ou à la législation. En conséquence les gouvernements peuvent « adopter » ou « maintenir » des mesures qui autrement constitueraient une violation des restrictions imposées par l’ALÉNA. Le préambule de l’Annexe II énonce :

    … les réserves de cette Partie …. au regard d’activités, de secteurs et de sous-secteurs précis pour lesquels elle peut maintenir des mesures existantes, ou adopter de nouvelles mesures ou des mesures plus restrictives qui ne contreviennent pas à une obligation imposée par [les différents articles]….

    Cela signifie que les gouvernements peuvent adopter de nouveaux projets qui sont plus restrictifs en ce qui concerne les droits des fournisseurs étrangers dans la mesure où ces projets demeurent à l’intérieur du domaine juridique ou politique qui est prévu dans les réserves.

    Le Canada s’est prévalu de cette possibilité pour inclure tant à l’Annexe I qu’à l’Annexe II des réserves qui sont pertinentes dans le présent cas.

    La réserve C-9 de l’Annexe II prévoit en ce qui concerne le secteur des services sociaux :

    ype de réserve :

    • Traitement national (Articles 1102, 1202)

    • Traitement de la nation la plus favorisée (Article 1203)

    • Présence locale (Article 1205)

    • Dirigeants et conseils d’administration (Article 1107)

    Description :

    Services trans-frontières et investissements

    Le Canada se réserve le droit d’adopter ou de maintenir toute mesure concernant les services d’application du droit public et les services correctionnels, ainsi que les services suivants dans la mesure où ils constituent des services sociaux établis ou maintenus à des fins d’intérêt public : sécurité ou garantie des revenus, sécurité ou assurance sociale, bien-être social, éducation publique, formation publique, santé et garde d’enfants. [nos soulignés]

    On notera que la réserve sectorielle du Canada ne s’applique pas à l’article 1106 : Prescriptions de résultats, malgré le pouvoir de le faire qu’accordent les articles 1108 et 1206. Étant donné qu’on entretenait des doutes sur l’efficacité des réserves fédérales pour mettre à l’abri toutes les mesures provinciales, incluant celles relatives aux soins de santé, on a également inclus la réserve suivante à l’Annexe I en vertu des articles 1108 et 1206, réserve applicable à tous les secteurs :

    Type de réserve :

    • Traitement national (Articles 1102, 1202)

    • raitement de la nation la plus favorisée (Articles 1103, 1203)

    • Présence locale (Article 1205)

    • Prescription de résultats (1106)

    • Dirigeants et conseils d’administration (1107)

    Palier de gouvernement : provincial

    Mesures : toutes les mesures non conformes de toutes les provinces et territoires.

    Élimination progressive : néant.

    Réserves et exceptions

    e choix du Canada de ne pas inclure les soins de santé parmi les exceptions générales à l’application de l’ALÉNA a des conséquences importantes à l’égard des questions d’intérêt public et de la législation dans ce domaine. Outre le fait que leur portée est plus limitée, les réserves ont moins de poids et de stabilité que les exceptions, comme par exemple celle relative aux industries culturelles (article 2106) ou celle touchant la sécurité nationale (article 2102). Sans entrer dans l’examen du droit international sur cette question, on doit souligner des distinctions importantes entre ces deux notions.

    1. Les exceptions s’appliquent à toutes les parties signataires de l’Accord et elles sont énumérées dans le texte même du traité. Nous avons un bon exemple de cela en constatant avec quel soin on a exclu de façon large et sans réserve les questions de sécurité nationale. D’un autre côté, une réserve ne s’applique qu’au seul pays qui la fait et elle apparaît généralement dans une annexe ou un document connexe comme c’est le cas pour le secteur de la santé dans l’ALÉNA.

    2. Les exceptions, comme celles que l’on trouve au chapitre 21, ont un caractère permanent alors que les réserves sont souvent soumises à des négociations dites de standstill et de rollback. La notion de « standstill » bloque l’adoption de politiques ou de loi qui limiterait davantage les droits établis par traité et la notion de « rollback » réfère à une diminution progressive de la protection qu’accorde une réserve particulière. Une description assez juste de l’effet combiné de ces règles est donnée dans des commentaires qui ont été faits à l’endroit du texte proposé de l’Accord multilatéral sur les investissements, Accord qui comme on le sait a été modelé sur les règles relatives à l’investissement qu’on trouve dans l’ALÉNA :

    RLe « rollback » est un processus de libéralisation qui permet la diminution et éventuellement l’élimination de toutes les mesures non conformes à l’AMI. C’est une notion dynamique associée à celle du « standstill » qui en est le point de départ. Associé au « standstill », il a un effet de rochet qui fait en sorte que toute nouvelle mesure de libéralisation est en quelque sorte « verrouillée » et qu’elle ne peut être rescindée ou annulée par la suite. (3)

    Même s’il existe des différences importantes en ce qui a trait à l’application et à la permanence des réserves et des exceptions, les deux notions ont ceci en commun qu’on les interprète de façon restreinte en droit international. Dès lors, les règles d’interprétation exigent, en cas d’ambiguïté en ce qui concerne les effets ou la portée d’une réserve en particulier, qu’on adopte l’interprétation qui donne la portée la plus large aux dispositions de droit positif que comporte l’Accord. (4)

    Plus simplement disons qu’en cas de conflit entre les dispositions du texte principal de l’Accord et le texte d’une réserve particulière d’un pays, on donnera une interprétation plus large et plus libérale à l’Accord et une interprétation plus étroite au texte de la réserve.

    Règlement des différends

    Les dispositions de la section B du chapitre 11 accordent aux investisseurs étrangers le droit exceptionnel d’utiliser les mécanismes internationaux de règlement des différends pour faire respecter les droits que le chapitre 11 leur accorde. En conséquence les investisseurs étrangers d’un pays signataire de l’ALÉNA peuvent sans aucune restriction poursuivre les gouvernements nationaux en vertu des articles 1121 et 1122 en invoquant que les droits très étendus que leur accorde cet Accord n’ont pas été respectés. Ces litiges sont ensuite tranchés par des comités d’arbitrage internationaux (article 1120) agissant sous le parapluie d’organismes comme la Banque Mondiale et non par nos tribunaux ou par nos juges. (5)

    De plus les comités d’arbitrage entendent les litiges en vertu des règles du droit international et selon les procédures établies pour trancher les litiges commerciaux internationaux et non pas selon le droit et la procédure qui sont en vigueur au pays. (6) Ces procédures sont dans bien des cas à l’opposé des principes d’un système de justice transparent et démocratique comme celles qui caractérisent le régime juridique canadien. Par exemple l’article 24 des règlements sur l’arbitrage du CIRDI énonce :

    Le délibéré du tribunal se fait en privé et son contenu doit demeurer secret. (7)

    En effet, sans le pouvoir explicitement conféré par les articles 1137 et l’Annexe 1137.4, il pourrait être interdit, en vertu des règles de l’arbitrage international de publier une sentence arbitrale. Toutefois même dans ce cas, le Canada n’a aucune obligation de rendre une sentence publique et il peut tout à fait librement négocier un règlement « hors cour » qui interdirait d’en divulguer le contenu.

    On doit insister sur le fait que cette possibilité pour un investisseur de poursuivre un État constitue une dérogation importante aux normes du droit international de deux façons importantes :

    1. ben accordant à une société le droit d’exiger le respect d’un traité international auquel elle n’est pas partie et en vertu duquel elle n’a aucune obligation; et,

    2. en permettant qu’on utilise l’arbitrage commercial international pour des réclamations qui ne sont pas fondées sur un contrat et qui ne peuvent être considérées comme ayant un caractère commercial que d’une façon tout à fait indirecte.

    Le Canada a donc accepté unilatéralement par l’article 1122 de se soumettre à un arbitrage international pour disposer de réclamations qui sont faites en vertu de ce chapitre malgré l’absence d’une relation contractuelle avec le demandeur. Ajoutons que les investisseurs ne sont en aucune façon tenus d’épuiser les recours qu’ils peuvent avoir en vertu des lois canadiennes avant de faire appel au mécanisme international de règlement des différends (article 1121).

    On doit également souligner que le Canada n’a réclamé aucune réserve à l’égard de l’application de ces dispositions sur le règlement des différends, sauf dans le seul cas de la Loi sur Investissement Canada.

    Nous avons assez longuement décrit la procédure d’application que comporte le chapitre 11 parce que si on veut comprendre les dangers que l’ALÉNA représente pour le régime canadien d’assurance santé, il faut mesurer toute l’importance du caractère quasi judiciaire du mécanisme qui sera utilisé pour trancher toute contestation ou toute réclamation qui pourrait être faite. En d’autres mots, si les partenaires du Canada dans l’ALÉNA ou leurs investisseurs décident d’entreprendre des poursuites ou de formuler des réclamations relativement à des mesures touchant le régime de santé au Canada, ces litiges seront tranchés à huis clos, sans que personne sauf le gouvernement fédéral et ses adversaires puissent intervenir et par des arbitres qui seront choisis par les Parties ou nommés par des organismes internationaux et qui n’ont pas à connaître le droit canadien ou nos politiques en matière de santé.

    Interprétation (monde inconnu)

    À la suite de nos commentaires sur les litiges entre un investisseur et un État et à titre de remarque finale sur ces questions préliminaires, nous voulons souligner qu’il est très difficile de prévoir avec certitude le sort des poursuites ou des réclamations qui seront entreprises en vertu des dispositions des chapitres 11 et 12. Plusieurs éléments s’entremêlent pour rendre cette tâche difficile.

    1. L’ALÉNA ne définit pas plusieurs des expressions clés que l’on retrouve dans ces chapitres. C’est le cas par exemple de « services sociaux », « intérêt public », « expropriation directe ou indirecte » ou « circonstances semblables ».

    2. De la même façon, aucune interprétation officielle de ces expressions ou de ces phrases n’a été donnée jusqu’à maintenant. Les quelques précédents portant sur les règles de l’ALÉNA en matière d’investissement et de services sont eux-mêmes des phénomènes très récents dans le domaine du droit international des traités et n’ont pas encore été examinés par les groupes spéciaux, les tribunaux d’arbitrage ou par les cours de justice.

    3. Le principe du précédent (stare decisis) ne s’applique pas dans les affaires commerciales tranchées à l’échelle internationale par arbitrage ou par adjudication. Cela signifie que les groupes spéciaux ne sont pas liés par les interprétations qui ont déjà été retenues par d’autres groupes spéciaux ou par des tribunaux d’arbitrage. Les articles 1131 et 1132 donnent le pouvoir à la Commission de l’ALÉNA de décréter des interprétations qui devront être adoptées sur des questions litigieuses dans le but d’assurer un certain degré de cohérence parmi les groupes spéciaux et les tribunaux. Toutefois ce pouvoir n’a pas été utilisé pour clarifier les ambiguïtés que comportent plusieurs expressions clés dans ces deux chapitres de l’ALÉNA.


    Références

    1. DAFFE/MAI/NM(97)2, p.154 para 1.

    2. Voir Shaw, International Law (4e éd.) pp. 641-649, Voir le Belilos case before the European Court on Human Rights, 39ICLQ, 1990, pp 18-2, et J. K. Koh, Reservations to Multilateral Treaties, Harvard International Law Journal, 1982, p71. Voir aussi discussion infra sous Question 2.

    3. Par exemple, le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) a été constitué en vertu de la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États et il est sous la direction d’un Conseil administratif et d’un Secrétariat. Le Conseil administratif est présidé par le président de la Banque Mondiale et il est constitué d’un représentant de chaque État qui a ratifié la Convention.

    4. Ce sont les règles établies par la convention CIRDI et par les règles d’arbitrage de la CNUDCI, qu’on doit utiliser selon l’article 1120.

    5. Annexe 1138.2.